日本水权的功能研究

鲁冰清

甘肃政法学院，甘肃 兰州 730070

一、日本的水权体系考察

日本的河川水权体系始于1896年颁布实施的《河川法》，当时的《河川法》中就已经出现了“流水占用”的概念，规定了惯行水权和许可水权。日本的河川属于公共资源，因此水权仅是关于用水的权利，包括以下几种：

第一，许可水权。根据日本《河川法》第23条关于流水占用的规定，凡占用河川水资源者必须取得河川管理机构的许可，此种水权被称为许可水权。许可水权是指为了实现特定目的对河川水资源进行排他性的垄断利用的权利，由于河川属于公物，因此水权属于公物特许使用权，是具有物权性质的公权。①河川属于公共财产，只有征得河川管理者的同意后才可以转让许可水权且转让只能发生在同一用水目的之间，许可水权可以在自然人死亡或法人改组时被继承。②

第二，惯行水权。惯行水权是在日本1896年《河川法》实施以前就已经存在的、用水者为了农业灌溉习惯性占用流水的权利，惯行水权属于习惯权利，只存在于农业用水中。日本有学者认为惯行水权依据长期的用水习惯形成，属于习惯法上的物权，应由民法根据习惯进行调整规范。③

第三，公共水权。日本在明治维新时期移植德国法，引入了德国的公物理论，将公物界定为国家或公共团体为了公共目的而提供使用的有体物，日本学界通说认为公物包括直接供公用的公物和直接供公共用的公物。④河流因其自然状态，属于直接供公共用的公物，因此，依据公物使用理论⑤，公众享有在不妨害他人利用的情况下，自由的、直接的、非排他的使用河川水资源的权利，可称之为公共水权，如公众取用生活用水、洗澡、游泳、放木、垂钓、休憩、观赏等。

第四，地下水和温泉的用水权利。地下水资源的用水权利源自土地所有人的所有权，受《日本民法典》调整，土地所有人可为家庭使用或土地使用无需许可抽取地下水，但不得妨害他人利益和公共利益。土地所有人无需许可使用地下水的权利不包括温泉⑥的使用权，根据《温泉法》第3条的规定，以温泉涌出为目的而挖掘土地的，必须事先提交申请并获得许可，如果将温泉用于工业用途，还需要事先与通商产业局局长达成协议，申请许可人必须享有土地的使用权。

二、日本水权的功能转变

日本由于惯例水权的权利内容不明确，给河川管理带来了诸多不便，新《河川法》实行了“惯例水权法定化”和“惯例水权批准化”，前者是指惯例水权拥有者必须依据规定就用水目的、用水量、取用水设施等向河流管理者申请备案登记，后者是指因为水利工程的发展，惯例水权拥有者需要放弃其原来享有的权利，由河川管理者重新许可而转化为许可水权。到1999年，日本农业水权中惯例水权所占比重已经降至50%，行使惯例水权的灌溉面积只占20%。⑦

日本旧时期的《河川法》以洪水防治和规范农业用水为主要内容，后随着用水量的急剧增长，水资源利用秩序也发生了变化，日本也因此多次修订《河川法》，对河川水资源的归属和利用作出了相应规定。1997年修订的《河川法》主要增加了对维护河川生态环境、维持河川生态流量的规定。日本《河川法》的立法目的也从旧时期的治水、1964年以后的水资源开发利用演化为1997年以后的河川环境保护。⑧

从日本水权的变化可以看出，日本水权的功能正在呈现出由开放性利用向许可性利用转变、由水资源独占性利用向共同性利用转变、由注重水资源的经济性利用向注重水资源的综合利用转变。

三、日本水权的功能转变对我国的启示

综上，日本水权体系是由多样、多层次性的用水权利组成的复杂体系，包括了公众基于水资源的公共用途享有的公共水权、许可用水权、惯行水权和温泉水权等多种权利类型，以实现水资源多元功能的发挥和水资源的综合利用。日本立法承认和保障习惯用水权利，但是法律倾向于对习惯用水权进行改造以使其更符合水资源综合利用和可持续利用的需要。日本水资源利用从独占性利用向共同性利用的转变，一是通过对地下水的私益性进行严格限制。这种转变一方面来自水资源短缺的现实压力，另一方面源于水资源的整体性和水资源综合管理理念的影响。二是通过对惯行水权等传统上形成的用水权进行改造，通过限制私人的用水量、用水目的等实现水资源独占性利用向共同性利用的转变，以实现水生态平衡和水资源可持续利用的社会公共利益。三是通过公众用水权利在权利客体和权利内容两方面的不断扩张。正如大法官艾尔弗雷德·丹宁爵士曾指出的，“……今天的社会革命的意义是，较之于过去偏重产权和契约自由而言，现在政府不断地对此干预，以给公共利益以适当的地位。”⑨

日本普遍确立水资源许可利用制度，而且水法对传统上的私人权利施加了越来越多的限制，政府对水资源获取和利用的控制与管理不断增强，用水权制度的功能从鼓励开发利用向保持水生态平衡、强调水资源的合理利用和综合利用转变。当前，我国用水权制度仍以水资源开发利用为主，生产用水挤占生态环境用水的情况严峻，水资源的公共用途难以有效保障，水生态平衡破坏严重。因此，在生态文明建设目标的指引下，我国用水权制度的功能应从水资源开发利用为主向保持水生态平衡、强调水资源的综合利用和公共用途转变，从注重发挥水资源的经济功能向水资源多元功能并重转变。

[ 注 释 ]

①朱玮.日本的水资源管理与水权制度概略.中国水利，2007(2).

②同上.

③片冈直树.中日“水利调整”法律制度的比较研究.现代法学，1991(5).

④[日]盐野宏.行政组织法.杨建顺，译.北京大学出版社，2008：235-237.

⑤翁岳生，主编.行政法(上).元照出版公司，2006：352-356.

⑥根据《日本温泉法》第2条的规定，温泉是指从地下涌出的温水、矿泉水、水蒸气及其他气体(以碳氢化合物为主要成分的天然气除外)，并具有附表所列温度和物质.

⑦Masayoshi SATOH，Satoshi KONO，Yonghuai REN.日本水权体制中的水资源配置及管理.中国水利，2004(18).

⑧日本《河川法》，维基百科(https： // ja. wikipedia. org/ wiki/ 河川法).

⑨[美]罗纳德·H.科斯，等著.财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派文集.刘守英，等译.格致出版社，上海人民出版社，2014.25.