彝族婚姻习惯法与国家《婚姻法》比较研究——以凉山彝族自治州彝族婚姻习惯法规范为例

阿尔日打 张振伟 杜东莉

华北理工大学人文法律学院，河北 唐山 063210

一、彝族婚姻习惯法制度原则

彝族社会是从奴隶社会直接步入社会主义社会，在民主改革以前彝族社会仍处在奴隶社会时期，社会环境的封闭保留了彝族本土社会特有的、完整的彝族婚姻习惯法规范，彝族人普遍遵守着彝族的本土婚姻法规范。亚里士多德说过“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。故在特定的彝族社会里，彝族婚姻习惯法规范就是良法，是获得普遍遵守的法律，其存在和生存有其特别的必要性和合理性意义。彝谚有云“祖先制法，子孙守法”。彝族的婚姻习惯法规范作为彝族习惯法规范的重要组成部分，被全体彝族人所严格遵守，对于违反婚姻制度，超越传统礼法的行为必将受到最为严厉的惩处。民主改革以后彝区的这种具有鲜明的本土特色的民族婚姻制度受到了一定程度的外来文化的冲击，出现了本族外通婚，跨等级通婚的情况，但这些转变均受到彝族社会的伦理道德的强烈抵制与谴责，故整套的彝族婚姻法不仅没有受到冲击破坏，反而在彝族社会得到了强调，但彝族的婚姻法也并不是没有变化，例如自由恋爱的国家婚姻法精神就完美融入到了彝族的婚姻习惯法规范当中。现今的彝族社会在不违背彝族婚姻习惯法规范的基础上越来越强调婚姻的自由，提倡在本族内婚、等级内婚、家支①外婚、姑舅表②优先婚等彝族婚姻法原则以内的自由恋爱。

本族内婚原则，指的是彝族人的通婚范围只限于彝族人内部，彝谚“山羊是山羊，绵羊是绵羊”表明不同民族之间原则上是不能通婚的。传统彝族人认为自己的血统是最高贵、最纯洁、最优秀的血统，所以与其它民族尤其是与汉族通婚的婚姻缔结行为，为彝族婚姻法所不容，为本族人所不齿，将会承担被本家支逐出家族的严厉惩罚。另外同等级的其它家支也会认为其血统不纯而从此不愿与之通婚，因此与外族通婚无异于自降等级。

等级内婚原则，总的来说彝族家支等级分为土司、黑彝、白彝、呷加、呷西五个等级，现今的通说是土司、黑彝、白彝、奴隶四个等级，各等级之间是按血缘严格划分的，婚姻的缔结只能在同一等级内部进行，不能跨等级通婚，甚至跨等级发生两性关系都会受到家支内部严厉的惩处。这是由奴隶制社会的彝族人民人格不平等因素决定的，土司和黑彝为贵族阶级，白彝是有人格的彝族社会公民，而呷加和呷西则是各部落征战捕获、奴役的奴隶，仅仅是会说话的工具而已，可以依主人意任意杀戮和买卖。而等级内婚是彝族各部落为保证自己血统纯洁而订立的婚姻法准则，在民主改革初期这项准则曾受到一定的冲击，但随着改革开放，政策压力的弱减，这项婚姻法准则又在彝族社会得到了强调。彝族人家的孩子在十一二岁的时候父母就会口授其家支的由来，教其背诵家谱，并讲述其所知范围的家族等级分布并提供其择偶的范围。

家支外婚原则，彝族人认为家支是源自同一祖先的血缘集团，家支内部同辈之间皆是兄弟姐妹，家支内部成员之间严禁通婚，无论隔多少代，结合都是乱伦，只能在不同的家支之间通婚。在旧时根据彝族婚姻习惯法，男女双方均会被处死刑；在当今彝族社会，家支内婚也会遭到伦理道德的唾弃，被所有彝族社会成员所不容。

姑舅表优先婚和姨表禁婚原则，彝谚“姑家的女儿舅家的媳妇儿，姑家的儿子舅家的女婿”，对于姑舅表优先婚，说的是姑家有姑娘长成时，但凡只要有舅家的表哥、表弟有意迎娶，则其他人均无机会迎娶；反过来说姑家的姑娘长相不如意，一直难以出嫁，舅家的表哥、表弟也有义务将其娶回家中，这是由彝族人向来以品德修养、家境出身论人，而不以外表外貌评价人的民族品性因素决定的。而姨表禁止婚则反映了原始社会母系氏族制的影响，在彝族人的观念里，虽然姨表兄弟姐妹不属于一个家支，但却是彝谚所说“母亲生子俩”，是“没有住在一起的兄弟姐妹”，其称谓也是兄弟姐妹相称，而不以表兄弟姐妹相称。

二、彝族婚姻习惯法文化与国家法文化的冲突比较

(一)婚姻包办制与《婚姻法》

婚姻包办，是在维护本族内婚，同等级内婚的原则下，父母为其子女包办婚姻，这被视为是彝族父母对孩子应尽的义务，个人没有婚姻自主权。婚姻包办制下就有了“娃娃亲”和“身价钱”③等制度。“娃娃亲”是双方父母在孩子很小的时候就给孩子订立婚姻关系，待孩子成长结婚年龄的时候就为其操办婚礼。如果一方违背订婚契约，就会赔付一大笔婚约违约金。因为彝族人家订婚男方都会向女方支付一大笔“身价钱”。在旧时候，这笔聘金将是女方家庭为女子兄弟娶妻用的，同时这聘金也象征着女子的身份，女子身份越高贵，女子品德修养越高，聘金就相应越高，聘金是婚姻合法有效强有力的证据。而在如今的凉山彝族地区聘金代表的越来越多是身价，家庭门第。现今的凉山彝族自治州的婚姻聘金是在20万到100万不等，分别在订婚时和结婚时分两次给付给女方家长。所以彝族人的婚姻比较稳定，离婚率很低，就是因为结婚离婚都得经过家支长老们的同意，同时离婚过错方将会承担一大笔婚姻违约金。同时彝族地区的婚姻都是事实婚，婚姻缔结是父母委托媒人选定良辰节日邀请亲朋好友大摆宴席来宣告婚姻的成立；婚姻关系的解除是事实终止，提出离婚，双方家支长老们协商离婚事宜，然后宣告婚姻结束。上面这些彝族婚姻制度与国家《婚姻法》规定的实行婚姻自由，禁止包办婚姻和婚姻干涉，禁止借婚姻索取财物，结婚离婚均以登记生效为准的婚姻法规定都存在实体性冲突。

(二)“转房制”与《婚姻法》

“转房制”是旧时死者的亲族为了照顾死者的遗孀和遗孤的生活而制定的婚姻习惯法规范，指的是男方去世后，女子将改嫁给男方的亲兄弟、堂兄弟，如果是结婚了的人接受了这个转房，就意味着他将有俩个合法妻子。“转房”是意思自治行为，女方可以接受也可以不接受，如果女方接受转房，而男方家又不安排转房，女方家支会觉得看不起他们家女儿而来男方家发难。此规定在旧时生活艰难时期，是对生活困难的孤儿寡母的婚姻保护，在现今的彝族社会“转房”仍然存在。这与我国《婚姻法》规定的禁止重婚的规也存在实质上的冲突。

(三)“姑舅表通婚”与《婚姻法》

姑舅表优先婚在彝族社会大量存在，在我们对四川省凉山彝族自治州彝族人婚姻情况调查的200份问卷调查中的180份有效问卷中，双向的姑舅表婚有50份，约占28%，说明姑表舅通婚在在当今凉山彝族地区是普遍存在的。这与《婚姻法》规定的禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚的规定也是冲突的。

(四)事实婚龄与《婚姻法》

根据彝族习惯法规范，彝族的婚姻缔结年龄是有很大的不确定性的。结婚的黄道吉日和婚龄皆由“毕摩”④通过给婚姻当事人算命决定的，所以结婚的年龄会小到七八岁的孩子，但是一般的结婚年龄也都在十七八岁。这与《婚姻法》规定的结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁以及晚婚晚育应予鼓励的规定也是不同的。

三、彝族婚姻习惯法文化和国家《婚姻法》文化的思考

综上所述，在我国少数民族地区法律多元化现象将会长期存在，国家统一制定法并不能完全实现国家社会秩序的建立，社会秩序的建立必须依靠多种社会调制手段的辅助，相辅相成，相互补充才能形成一个完整的社会规范体系。国家制定法法域应当容纳社会生活中的其他规范，社会的各种问题都纳入国家制定法法域内解决而否定其他社会规范的适用叫法的暴力。在国家婚姻法之外，彝族婚姻习惯法规范也同样起着彝区婚姻规范作用，是彝区社会婚姻秩序构建的重要法律资源。国家《婚姻法》作为一种普遍的社会婚姻规范，它可以补充和纠正彝族婚姻法中不合理的调制规范，因此：

(一)彝族婚姻习惯法吸纳国家《婚姻法》

首先，彝族婚姻习惯法应当吸纳和认可国家婚姻法的规范作用，因为一些彝族婚姻习惯法规范已经越来越多地被挑战，彝族年轻一代虽然不反对包办婚姻，不反对姑舅表通婚，不反对婚姻聘金，不反对早于法定婚龄结婚和等级内婚等彝族婚姻法原则，但随着社会的向前发展，越来越追求自由恋爱，而反对婚姻强迫，反对订立“娃娃亲”，反对“转房”婚等彝族婚姻法制度，族外婚的人变得越来越多。所以彝族婚姻习惯规范应当作出一定妥协，可以保留彝族婚姻法规范原则，但应吸纳国家婚姻法的婚姻自由原则；可以遵守彝族习惯法为子女包办婚姻，但应避免婚姻强迫。与此同时，“转房”制应当被永久废除，应本着一夫一妻原则进行再婚以保证遗孀、遗孤的生活。同时地方人民代表大会和地方政府应当充分行使《婚姻法》第五十条的变通规定，在充分尊重国家婚姻法和彝族婚姻习惯法的前提下，制定彝族地区的民族地方婚姻法规范，进行彝族婚姻习惯法规范和国家婚姻法之间的调适。

(二)国家《婚姻法》容纳彝族婚姻习惯法

尽管彝族婚姻习惯法规范与国家《婚姻法》的规定有很多的冲突，但彝族婚姻习惯法有其独特的优势就是为彝族人所普遍遵守，其次彝族包办婚姻的缔结是相当严格的，其中最大的一个要求就是婚姻双方往前五代都必须没有遗传病、传染病等疾病病史方可结婚；而且婚姻缔结不仅仅是夫妻双方的结合，更是两个不同家支的结合，无论结婚离婚都得经长老们同意，一旦婚姻出现问题，长老们会第一时间进行调解，进行婚姻挽救。正是因为如此，彝族婚姻缔结更为严格，婚姻也就更为稳定，自然而然离婚率也就低了。正是因为如此，彝族的婚姻包办中就会有熟人“娃娃亲”，亲戚“姑表舅优先婚”等，一个重大原因就是更为熟悉婚姻缔结对方，也是对子女婚姻的负责。所以彝族地区的近亲结婚后代有遗传疾病的概率几乎是为零的。《婚姻法》作为中华人民共和国法域内的普通法，不可能解决所有的婚姻问题。要做到依法治国，依法行政，并不仅仅是要做到法的实施，法的实现才是法治建设的最终目标，显然定纷止争才是法的实现。然而光依靠国家《婚姻法》在彝族地方是不能实现定纷止争的，反而彝族婚姻习惯法更能为彝族人民所接受，可以达到定纷止争的目的。所以国家《婚姻法》应当在国家法立法层面上通过立法的方式承认彝族婚姻习惯法规范；同时应当保护地方立法权，保障民族地区的立法权的有效实施，制定出既能贯彻国家《婚姻法》精神和原则，同时尊重和保护彝族地区的婚姻习惯法规定的变通规定。创建一个彝族婚姻习惯法规范和国家《婚姻法》相互补充，相互吸纳，相互调适的法治彝区。

[ 注 释 ]

①家支就是家族支系，是彝族社会组织形式，以父系为中心，以血缘关系为纽带结合而形成的社会集团.

②是一种旁系血亲关系，就凉山彝族而言，自己姑姑家的孩子或舅舅家的孩子和自己都是一种表兄妹关系.

③所谓身价钱也可以叫做聘礼、聘金，是在订婚时男方家需要向女方家支付的聘金，现今更体现为一种身份的象征，聘金越多意味着女方家支地位越高，女方身份越高贵.

④彝语，即祭师，是凉山彝族社会的一种职业，大多为业余兼职，只有特定家支的人可以担任.