探析在华就业外国人劳动权利自我保护措施

廖维坚

（210031 江苏江北律师事务所 江苏 南京）

一、当前在华就业外国人的概况

全球化进程的加快及中国不断深化的对外开放政策，外国人来华人数正逐年增加。其主要目的包括探亲访友、旅游度假、商务求学、就业等。尤其长三角城市“洋打工”的情况最为突出。根据相关资料，截止2013年上海区企业共聘用外国籍劳动者及港台人员达11万余人次。截止2015年江苏分布于外资企业、培训教育及娱乐餐饮等行业获得“工作签证”的外国人约为4.4万。截止2017年4月工作许可制度实施至今，苏州市已核发2.28余万份。根据2012年法释第十四条的规定，已明确表示未办理就业证的用工关系为非劳动关系。毫无疑问，当在华就业的外国人权力受到侵害时就会陷入无所适从的境地。

二、外国人合法就业与非法就业界定

判定外国人是否为合法就业采用“双适格”标准，即“外国人作为劳动者”与“聘用外国人的用人单位”均必须具备相应的适格要件。所谓用人单位适格可以根据《外国人在中国就业管理规定》第五条及第八条进行明确。因此，企业拥有《就业许可证书》和外国人拥有《就业证》及外国人居留证件是判定外国人合法就业的判断标准。

与合法就业相反的即为非法就业，根据2013年7月1日《出境入境管理法》第四十三条规定外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）在中国境内工作并没有根据相关规定取得工作许可证及工作类居住证件的；（二）在中国境内工作并所做工作超出许可范围的；（三）在华外国留学生在校期间违反勤工助学管理规定的。据2015年6月9日新华网报告，江苏省公安厅出入境管理局发布警方忠告，要求江苏省内各涉外用工单位、企业依法聘用、雇佣外国人并清理非法入境、居住及就业的外国人。不合格的用人单位被视为“非法用工主体”，不适格“劳动者”也被排除在劳动法的保护范围之外，因篇幅原因本文不在详述非法就业其他问题。

三、在华外国人就业中常见的几种侵权事由

在华就业外国人（以下也称为外籍员工）在履行劳动合同过程中会遇到的劳动侵权事由，除了与普通劳动纠纷类似的工资拖欠、加班工资拖欠、调岗降薪等事由，比较突出的有以下几种情形：

（1）外籍员工与企业实际签订的《劳动合同》与来华之前企业发送的offer《聘用意向书》不一致，或者企业以《聘用意向书》替代劳动合同不再与外籍员工签署书面《劳动合同》。

（2）在劳动合同期间，企业未完全履行《聘用意向书》内承诺的工作条件、薪酬、福利待遇等。

（3）企业以违反《聘用意向书》或者《劳动合同》约定及《外国人在中国就业管理规定》，拒绝为外籍员工办理外国人就业证年检延期，恶意导致就业证失效，违法解除劳动合同，并拒付赔偿金等实际损失。

（4）外籍员工离职后，原企业拒绝出具离职证明、未予办理原企业《外国人就业证》注销手续，并因此导致相关外籍员工无法重新在新单位办理外国人就业证、工作签证及居留证。

（5）在华工作期间企业未给外籍员工缴纳社会保险，导致外籍员工发生重大疾病或者工伤意外事故时产生社保待遇损失。

四、笔者针对上述几种常见侵权事由，向在华就业外国人建议以下自我保护措施

（一）在来华就业过程中务必督促用人单位按照法定流程依法办理相关手续

（1）督促企业办理就业许可证、就业证和居留证三证，办理流程可参考相关部门的政策文件。

（2）严格规定企业就业年检制度。聘用外国员工的用人单位在外国员工就业满一年的前30日应当及时到劳动行政部门办理《就业证》年检，规避因《就业证》逾期未办理而带来的损失。

（3）及时延长或变更居留证。外国人延长就业或者变更就业范围的应在10日内到当地公安机关办理延期或变更手续。

（二）外国人入职前及入职后应督促企业及时与之签订《劳动合同》

根据《外国人在中国就业管理规定》第十八条及十九条规定，用人单位与外国员工应当依法签订劳动合同，并且劳动合同的期限不得超过5年。当然，经过合法审批手续可以续订。与中国籍劳动者一样，合同的标准内容包括工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险等条款按中国现有规定执行，符合工资标准不低于最低工资标准等强制规定。

另外，借鉴上海劳动局《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》规定：应当通过劳动合同确定用人单位与外国劳动者的雇佣时间、报酬、保险、工作时间等权利义务关系。当然，企业与外籍员工的劳动合同可以约定解除聘雇关系的特殊条件如业绩要求或者不能任意解雇的情形，也可以约定企业违法解除时违约赔偿责任或者不按照《聘用意向书》及《劳动合同》履约时违约赔偿责任，此项违约赔偿责任与《劳动合同法》规定的经济补偿金或者赔偿金不冲突且可得兼，以求最大限度的维护自身合法权益。

（三）入职后外籍员工应及时要求参加社会保险

根据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，在中国就业的外籍劳动者应当依法参加社会各项保险，费用由用人单位和本人按规定比例缴纳。据此，为外籍员工参保已经成了企业的法定义务。若是企业基于其他特殊情况无法参保，也应当为外籍员工购买医疗险、意外险等综合商业保险，以保障外籍员工在华期间的医疗待遇和工伤待遇。

综上，随着中国经济高速发展，越来越多的外国高级人才或者特殊人才被中国发展力吸引而选择来华就业，本文是为了外籍员工保护自身合法劳动权利提供了简要意见，以期待能为中国一带一路建设及经济全球化吸引更多高端人才。