浅谈保辜制度对现代法治的镜鉴*

赵晨辉

武汉东湖学院文法学院，湖北 武汉 430212

一、保辜制度概述

保辜制度可以说是我国古代司法史上的一朵奇葩，然而这朵奇葩却包含了我国古代许多思想文化特征，并与之相契合，所以能够展现出蓬勃生命力，被多个朝代沿袭。

(一)保辜制度的含义

什么是保辜?“保，养也，辜，罪也。保辜，谓殴伤人未致死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保己之罪也。”①一般认为，保辜制度是处理古代刑事案件的一种法律制度，主要针对伤害事件。其主要内容是，在行为人殴人致伤后，规定一定的期限，视期限届满时的伤情，再行定罪量刑。通俗来讲，保辜制度是指官府在处理某些伤害事件时给予加害人一个期限也就是辜期，在辜期内鼓励加害人给予被害人以救助，辜期届满之后再根据被害人的伤情给予加害人相应的刑罚。如果被害人在辜期之内死亡，则认为被害人的死与加害人的伤害行为有直接因果关系(另有原因致死的除外)；如果被害人在规定的辜期之外死亡，则认为这与加害人的危害行为之间没有直接的因果关系。②

(二)保辜制度的起源与发展

保辜制度的确切起源时间因文献资料的缺失无法得到准确考证，所以学界认识不一。牛忠志先生根据东汉经学家何休对《公羊传》的注释“古者保辜，……，辜内，当以弑君论之，辜外，当以伤君论之。”认为，保辜制度最早应产生于西周并结合相关史料进行了论证。持同一观点的还有蔡枢衡先生。笔者认为，保辜制度首创于西周这一看法具有一定可信度。因为在西周时期“明德慎罚”的立法思想盛行，而保辜制度中的一些理念又与“明德慎罚”思想相契合。但是对于保辜制度的确切存在时间，学界多认同西汉时期，判断依据是《汉书·功臣表》中记载：“元光五年，昌武靖信侯嗣侯单德，元朔三年坐伤人，二旬内死，弃市。”而此处的二旬指的是保辜期限。但是，保辜制度并没有被收录入汉代的正式法律，如汉代《九章律》中并不存在关于保辜制度具体条文的记述。然而，一些汉代史料却有保辜制度相关记述以及案例，从侧面证实了汉代保辜制度确实存在。在唐初统治者“德主刑辅”的法律思想指导下，保辜制度正式入律，并且记载要完备很多。《唐律疏议·斗讼》中关于保辜制度是这样记载的：“诸保辜者，手足殴伤人限十日，以他物殴伤者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌支体及破骨者五十日。殴、伤不相须。余条殴伤及杀伤，各准此。限内死者，各依杀人论；其在限外及虽在限内，以他故死者，各依本殴伤法。他故，谓别增余患而死者。”从该记载中我们可以看出，唐律对保辜制度已经有了明确规定，对损伤进行了分类并规定了与之相对应的保辜期限，还在一定程度上对犯罪人的伤害行为和被害人的死亡之间是否存在因果关系作出了界定。唐代以后各朝代基本上是沿袭了唐代的保辜制度并在一定程度上加以完善。直至清末新刑律废除了保辜制度，至此保辜制度消失在我国的法律制度之中。

二、保辜制度评析

(一)保辜制度存在的合理性探析

保辜制度之所以能够在我国延续数千年，在笔者看来至少有以下因素。

其一，我国古代封建社会礼法相融的制度特色，强调“一准乎礼”，法律有着道德评价为主的倾向，加之“以和为贵”、“冤家宜解不宜结”的民俗，以及落后的司法鉴定技术，这些都为保辜制度的存续和发展提供了广阔空间。

其二，这一制度依据辜期届满时被害人的损伤状态，对加害人予以相对应的刑罚，在一定程度上实现了刑罚的相对公平。

其三，使惩办和宽大有效结合，与我国古代“情法相融”的法律思想文化相契合。若辜限内，加害人采取积极的补救措施，减轻危害结果求得从宽处理，反之则可能遭到更重的刑罚，这符合自然公正的原则，能得到普通百姓情感认同。

(二)保辜制度的缺陷

受古代社会生活实际等因素限制，现在看来保辜制度也存在许多缺陷。

其一，对行为人的主观层面重视不够。保辜制度更注重依辜期届满时被害人的损伤情况对行为人进行定罪，对行为人的主观意识层面探究不够(虽然笔者也认为保辜制度中并不排斥对行为人主观因素的探究)，有客观归罪之嫌，与当今世界包括我国现行法律制度中主客观相一致的归罪原则似有相悖。

其二，缺乏配套制度。纵观保辜制度自唐代正式入律以来历经发展与完善，但作为一个重要的刑法制度，缺乏相关配套制度作支撑，使之显得有些单薄。

其三，包含太多偶然性因素。保辜制度定罪是以被害人在辜期届满的损伤情况为依据的，明显忽略了被害人个体体质差异，使其包含太多不确定性因素。

(三)保辜制度的优势

保辜制度立法初衷在于鼓励加害人在伤害发生后给予被害人以积极救治，达到减轻自己罪责的同时也减轻被害人的伤痛，其中还是有一些先进的理念。

其一，保辜制度一定程度上体现了无讼思想。这与我国儒家思想中“无讼、慎刑”的思想相契合，儒家思想自汉代“罢黜百家独尊儒术”后作为我国古代的主流思想对古代社会影响深远，所以保辜制度更容易被百姓接受。

其二，保辜制度中包含了刑法谦抑思想。保辜制度通过给予加害人一个保辜期限让其对被害人积极治疗，并通过救治情况对加害人的主观恶性进行判定，决定对其是否实施减轻刑罚，这与刑法的谦抑性相契合。

其三，有利于缓解加害人与被害人之间的矛盾，减少报复行为的发生甚至促成双方和解，达到了促进社会稳定的目的。

三、保辜制度对我国现行法律制度的借鉴意义

我国法律过去较为注重国家法益和社会法益，对个体法益相对忽视。随着政治与民主建设的进步，我国法律制度也必将更加重视对公民权利的保障。保辜制度恰恰蕴含了这一法治理念，合理借鉴必将有助于这一目标的实现。

其一，从刑事和解的角度出发，保辜制度强调加害人对被害人积极进行救治从而得到被害人的谅解，明显与我国刑事和解制度相契合。但是，相较于保辜制度，我国现行的刑事和解制度存在适用范围小，实际操作规定模糊等问题。笔者认为，是否能参照保辜制度的广泛适行加大我国刑事和解的适用范围③，同时加强官方管控，避免司法滥用情况。

其二，从我国刑事诉讼的角度出发，我国现行刑事法律下大多刑事案件在公权力介入后几乎确定了犯罪嫌疑人的法律责任，犯罪嫌疑人减轻自己罪责的途径基本断绝。如果能借鉴保辜制度通过公权力的介入，使犯罪嫌疑人通过对被害人的积极救治与补偿达到减轻自己罪责的目的，必然节约法律资源。

其三，从公民个人利益角度出发，笔者认为，加害人受利益驱动从而积极弥补自己的过错，这同样符合被害人的利益，保辜制度通过公权力介入使得双方当事人的利益达到相对平衡。

当然，现行法律制度如何借鉴保辜制度并将其应用于实践是一个重大课题。现行法律制度体系繁杂又相互关联，如果将保辜制度融入现行法律制度必将对现行法律制度产生巨大影响，这就使得借鉴保辜制度难度大大增加，纵使学界关于借鉴保辜制度提出了众多建议但在实际操作中却有很多困难与障碍。对此，笔者认为，借鉴保辜制度需要时间的沉淀和实际适用的尝试与积累。例如，针对不严重的伤害案件建立一个谅解期限，以公权力介入督促过错方在谅解期限内对受害人予以医治和补偿化解矛盾。虽然这与现行的和解制度部分功能重合，但是探索与实践会使广大公民润物无声地逐渐接受。

[ 注 释 ]

①见《大清律辑注》.

②有人认为保辜制度只注重于受害者伤势的愈合情况，并不考量伤害行为与伤害结果间的因果关系.钱宁峰.论保辜制度[J].法学研究——理论月刊，2001(7).但是笔者认为从保辜制度的具体条文中可以看到立法者在确定行为人罪行时已经考量了两者间的因果关系问题.

③笔者认为，至少在亲属相伤、过失杀人和交通肇事等类型案件中均可参照保辜制度建立刑事和解制度.一些学者也进行了类似探讨，如牛忠志(2003)文章《古代保辜制度与现行刑事法》，杨菲(2017)文章《古代保辜制度对现代刑法的指导意义》，刘华(2014)《保辜制度功能现代运用的可行性分析》.