数字贸易规则的发展态势与对策

薛亚君 华树春

摘 要：随着全球数字贸易的发展，欧美等发达国家都在积极争夺数字贸易规则制定的主导权，跨境数据自由流动、数字知识产权保护和数字贸易关税问题日益成为各国关注的焦点。为了应对这一态势，中国应当在坚持数据主权优先、经济发展与个人信息保护并重的前提下，引导企业提高数字贸易相关法律法规的遵从度，加强行业的自律性，并通过双边或多边贸易谈判，积极参与数字贸易国际规则的制定。

关键词：数字贸易;跨境数据流动;知识产权;关税

中图分类号：F27 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.34.020

随着大数据技术的发展，全球经济进入了一个迅速的变革时期，数字经济渗透在人类生活的各个领域，数字贸易也得到了迅猛的发展。然而，目前全球数字贸易规则尚未成熟，出于国家利益的考虑，各国正在展开激烈的博弈，争议的焦点在于“跨境数据自由流动、数据存储本土化要求、个人隐私保护、数字知识产权保护、数字贸易关税”等问题上。

1 跨境数据自由流动与数据存储本地化

作为数字贸易最发达的国家，美国倾向于个人隐私保护让位于跨境数据的自由流动，以最大限度的保持美国在此领域的领先地位。在美国的努力下，经合组织于1980年通过了《保护个人隐私与数据跨境流动指南》，指南的第三部分规定成员国不应当以保护个人隐私为理由限制个人信息的跨境自由流动。2013年该指南修订时，又提出加强各国隐私保护机构间的数据共享;加强成员国之间隐私和跨境信息流动政策的理解。

2004年的《APEC隐私保护框架》带有更明显的美国意志，该框架以《OECD指南》作为参考，旨在鼓励成员方信息共享，并促进亚太地区跨境数据自由流动。为了更好的执行《APEC隐私保护框架》，APEC进而推出《信息隐私探路者项目》，提出建立适用于商业组织的透明、简单、行业自律式的跨境隐私规则体系（CBPRs）。但《OECD指南》和《APEC隐私保护框架》都属于指导性的文件，对其成员不具有强制约束力。

近年来，美国又开始在各种自由贸易协定（FTAs）谈判中引入跨境数据流动的相关内容，以期构建体现自身立场的国际数字贸易规则体系。2012年《美—韩自由贸易协定》首次在FTAs电子商务章节纳入跨境数据流动规则，并在15.8条中规定“缔约方需避免对跨境数据流动设置不必要的障碍”，在《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（TTIP）、《跨太平洋贸易与投资伙伴关系协定》（TPP）和《服务贸易协定》（TISA）的谈判中，美国也一直关注跨境数據自由流动问题。特朗普总统上台之后，虽然美国宣布退出TPP，并搁置了TTIP和TISA的谈判，但对跨境数据自由流动的态度并没有发生改变。在2017年启动的北美自由贸易协定（NAFTA 2.0）的谈判中，特朗普政府明确提出谈判的目标之一是确保NAFTA成员国不采取跨境数据流动的限制性措施，确保成员国不要求数据存储本地化。而2018年签订的《美国、墨西哥、加拿大协议》中，美国也一再施压，并最终在协议中确定了“跨境数据自由流动”和“数据存储非强制本地化”的要求。

由于欧盟数字产业比美国落后，同时欧洲历史上一直非常注重个人隐私保护，所以欧盟对跨境数据的自由流动始终持保留态度，要求企业在收集、使用和处理个人信息时，需要事先取得信息所有人的同意。

在数字贸易谈判中，由“跨境数据自由流动”和“个人隐私保护”所引发的纠纷在欧美博弈中表现得最为激烈。美国和欧盟先后签订了《安全港协议》和《隐私盾协议》来协调此问题。根据《安全港协议》，受美国联邦贸易委员会或交通部管辖的机构和组织可以申请加入安全港，加入安全港的组织或机构应承诺尊重其获取的欧盟客户数据的隐私权，并建立符合欧盟要求的数据保护标准，获得认可的美国企业可以将数据从欧盟境内传至境外。但2013年的“斯诺登”事件使得欧盟对该协议完全丧失信任，并于2016年宣告《安全港协议》失效。在这之后，欧美又签订《隐私盾协议》，规定美国的组织机构只能在特定领域，或者基于特定用途来获取欧盟成员国的相关数据。同年，欧盟通过《一般数据保护条例》（GDPR），GDPR于2018年5月25日正式生效，GDPR进一步提高了对欧盟成员国居民的个人信息保护程度，并规定了个人信息可携权和被遗忘权等权利，在居民个人隐私能够确保的前提下，才允许相关数据的跨境流动。

在特朗普政府上台之前，跨大西洋贸易与投资伙伴协议（TTIP）和《服务贸易协定》（TISA）中，对于跨境数据流动和数据存储本地化这两个核心议题，双方依然存在很多分歧，欧盟的态度是跨境数据的流动并非完全无限制，在具有“正当的公共政策目标”时应当允许数据存储的本地化，但对于何谓“正当公共政策目标”，双方未达成一致意见。虽然欧盟和加拿大签署的《综合经济贸易协定》中，欧盟一改传统作法，开始尝试使用负面清单承诺，但在就计算机以及相关服务做出自由化承诺的同时，又将金融服务数据、视听服务等以电子方式传输的内容服务排除在外，显示出欧盟对跨境数据自由流动的谨慎态度。

欧美之外的其他国家也各有自己的诉求。例如，俄罗斯在数据主权优先的理念下，反对跨境数据自由流动，提出其公民数据的存储和处理必须在本国境内的服务器中进行，巴西、印度、马来西亚、越南等国也持同样的态度。这种保守的跨境数据流动规制措施，将禁止本国个人数据向境外进行传输，其背后的原因比较复杂，主要是基于信息安全、隐私保护、国内信息监控和产业保护等考虑。而日本、新加坡、澳大利亚等国，一方面由于数字技术和数字经济的发展落后于美国，因而无法完全赞同跨境数据自由流动;另一方面也担心过于严格的限制会对本国的互联网经济产生不良影响，因而采取了折中态度，提出在出于公共政策目标考虑时可以实施一些数据本地化措施。

2 数字贸易中的知识产权保护

由于数字贸易的标的多为知识密集型产品，知识产权保护自然成为数字贸易谈判中的一个重要问题。美国主导的数字贸易谈判中一直强调知识产权的保护，美方在知识产权方面的诉求主要体现在以下方面：

首先，美国认为源代码具有很高的价值，属于企业的商业秘密。源代码的强制公开对数字技术处于领先地位的美国企业极为不利，因而美方所主导的数字贸易谈判中几乎都提出了“源代码非强制本地化”的要求，例如TISA电子商务章（第6条）以及TPP14.17中都规定不得将强制公开软件源代码作为市场准入的前提。

其次，美方十分关注知识产权执法问题，强调提高跨境货物知识产权保护的执法力度，以及执法过程和结果的透明度。早期如《反假冒贸易协定》（ACTA）中，近期如《美国-墨西哥-加拿大协定》（USMCA）中都体现了美方的这种诉求。

此外，美国在各种数字贸易谈判中还强调网络服务提供者（ISPs）不应对知识产权侵权行为承担连带责任，美国贸易代表处（USTR）甚至认为，在侵权内容是由他方提供时，让ISPS承担侵权连带责任是一种数字贸易壁垒，ISPs所要做的只是应知识产权权利人的要求删除相关的侵权内容即可。

对于源代码本土化问题，欧盟和美国持相同的态度，即认为“不应当把转移或获取软件源代码作为市场准入的前提条件”。由于知识产权密集型企业约占欧盟经济体近四成的比重，对欧盟经济的发展至关重要，因而在数字贸易知识产权规则的制定上，欧盟也与美国有着大致相同的诉求：在知识产权执法力度上全面推动“TRIPS plus”条款。虽然出于个人隐私保护的考虑，欧洲议会最终否决了ACTA，但欧盟在与一些中等经济体，例如韩国、印度、加拿大等的贸易谈判中坚持了与ACTA 相一致的条款。例如《欧盟-韩国自由贸易协定》，以及欧盟与加拿大的《综合性经济贸易协议》。由于欧盟互联网中介服务平台并不发達，谷歌、脸书等美国公司占据了主要份额，所以在ISPs责任方面，欧盟与美国诉求不同，坚持除了少数例外以外，ISPs应当承担连带责任。

为了保护网络安全，数字技术相对不太发达的国家，例如巴西、印度尼西亚等国，则将提供软件源代码或限制加密作为外国企业进入本国市场的先决条件。例如，巴西和印尼在2015年都对政府采购进行监管，要求外国信息技术公司在提供与公共服务相关的服务时，必须披露相关源代码。在知识产权保护和ISPs责任方面，这些国家也各自出于自己国家的利益而提出不同的诉求。

3 数字贸易关税

与数字贸易关税相关的问题主要有以下三点。

3.1 电子传输本身是否免征关税？

早在1998年，WTO成员就已经在《电子商务宣言》中对于“电子传输本身暂时免征关税”达成共识。但对于电子传输是否应当永久免征关税，以及免征关税是否法定化，仍未达成一致意见。因为一些WTO成员，如印度、印尼等国担心永久免税会导致自己的财政收入减少，并失去与谈判对手在其他议题上的谈判筹码。

3.2 电子传输的内容，即数字产品是否应征收关税？

电子传输本身免征关税的共识，意味着数字产品如果以电子方式传输可以不征收关税，但对于附着在有形载体之上的数字产品，在进行跨境交易时是否应当征收关税或者减少关税，WTO成员意见不一，如果予以征收，似乎又与技术中立原则相矛盾。1997年3月在新加坡达成的《信息技术产品协议》采取了正面清单的做法，规定缔约方在2000年1月1日前取消包括计算机、计算机软件、通信设备、半导体等在内的约200种信息技术产品的关税。由于信息技术产品更新换代较快，2015年缔约各方协商后同意对当对免征和减征关税的数字产品进行进一步的扩围。

3.3 电子传输的数字产品属于货物还是服务？

如果认为电子传输的数字产品属于货物，应当适用《关税贸易总协定》，但如果认为这种传输属于服务，则应当适用《服务贸易总协定》，这两种规则下国际贸易的自由化程度和待遇是不同的。

作为信息网络产品的主要出口国，美国的态度是电子商务应当适用《关税贸易总协定》，并希望对数字贸易采取零关税。早在1998年，美国就在国内通过了《互联网免税法案》，2003年又通过立法延长了该政策，互联网免税制度一直持续至今。

而欧盟则对此持保留态度，强调电子商务应当适用《服务贸易总协定》的规定，故成员方可以不进行实质性的承诺。同时，出于保护自身文化，限制外来文化入侵的一贯态度，欧盟将电子商务与视听服务相联系，并坚持“文化例外”原则。在双边或多边贸易协议中，欧盟均在服务贸易的章节中附上视听例外条款。欧盟也不同意美国的数字产品永久性免税的观点，2000年的《增值税修改法案》中，欧盟把以数字化方式提供的服务，以及在线交易商品均纳入增值税的征收范围，虽然暂时不予征收关税，但要求所有通过互联网向欧盟成员国的消费者贩卖音像制品、软件、电子书等产品的非欧盟成员国企业，都应向欧盟交纳增值税。在与美国的反复交战中，欧盟最终与美国达成共识：坚持税收中立，同时欧盟不对从事数字产品贸易的企业开征增值税以外的新税种。

4 我国的态度和应对之策

4.1 我国的态度

对于跨境数据自由流动和数据存储本土化问题，出于国家安全的考虑，我国态度比较保守。《网络安全法》第37条规定，对于在我国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据，关键信息基础设施的运营者应当将其在境内存储，在确需向境外提供时则应当进行安全评估。可以预见，在未来的贸易谈判中，对于一些敏感或关键部门，我国会继续坚持“数据存储本地化”的要求。数字贸易的知识产权问题，牵扯到美、欧等国的核心利益，也一直是我国在与美、欧进行贸易磋商时被指责的对象。目前我国仍坚持在符合国情的前提下制定自己的知识产权规则，但也在努力提高知识产权保护的水平。在源代码保护问题上，我国逐渐放松《商业密码管理条例》等法律法规中关于源代码开放和商业密码使用的限制。在网络中介知识产权侵权责任方面，由于全球市值排名前十位的互联网企业基本都来自于中美，我国的立场与美国接近，中国向WTO提交的提案中，主张如果互联网中介平台能够及时采取措施以补救侵权产生的影响，则不应承担连带责任。在数字贸易关税方面，我国也认为应当延长对电子传输免征关税，而对数字产品是否应减免关税的问题上，作为《信息技术产品协议》的缔约国之一，我国赞成对该协议的扩围。但需要注意的是，我国相关的数字产品会因为关税税率保护的消失，而失去价格优势，难免会遭遇更激烈的市场竞争。

4.2 应对之策

（1）坚持数据主权优先，经济发展与个人信息保护并重。

数据主权原则是我们坚持的一项原则，每个国家在其信息领域的主权利益都应当受到保护，信息领域内不应当有双重标准。在处理跨境数据流动问题上首先应当保证国家的安全，但我们也应该意识到过分限制跨境数据的流动会对经济产生不良影响。经过多年的发展，我国已经出现了一些在全球领先的互联网企业，例如阿里巴巴、腾讯公司等。对他们而言，数据的收集能力从一个侧面反映了企业的核心竞争力，这些企业需要一个相对宽松的跨境数据流动环境。因而我们不能像俄罗斯等国那样，要求跨境数据一律本地化存储，澳大利亚等国的折中做法比较适合我国。

我国应当在坚持数据主权平等的原则上对相关数据进行分类监管，涉及国家安全的进行严格管制，而商业数据则按照安全级别来决定是否放开，并寻求建立数据的共享机制，保证跨境数据流动的双向性。而在个人信息保护问题上，也同样应当注意经济发展与个人信息保护的平衡关系，在加快《个人信息保护法》立法的同时，对互联网新技术新產业的发展进行适度的扶持，给予一定的发展空间。

（2）引导企业提高相关法律法规的遵从度，加强行业的自律性。

企业对与信息和数据安全相关法规的遵从度，是衡量一个社会整体数据安全保障水平的重要标准。数字贸易领域的企业应当注意其数据来源和数据收集方式的合法性，防止数据泄漏损害国家利益和个人隐私，同时，还需要注意国外一些法律的规定。例如与欧盟有业务往来的企业应当注意GDPR合规性的要求，最好尽快通过欧盟隐私安全BCRs全球认证。此外，作为APEC成员，我国可以考虑加入CBPR体系，鼓励我国企业在亚太地区开展数字产品的跨境交易，或者承接一些数据外包服务，为企业在海外的发展争取更多的有利条件。

加强行业自律可以弥补政府规制的缺陷，减少行政干预，更容易得到国际社会的遵守，有助于数字贸易的健康发展。目前，我国的电商企业正在积极参与国际数字贸易行业规则的构建，例如，阿里巴巴提出了构建电子世界贸易平台的口号，呼吁建立跨境电子商务行业标准，实现24小时通关，减少贸易成本等，受到了国际社会的广泛关注。

（3）通过双边或多边贸易谈判，积极参与数字贸易国际规则的制定。

数字贸易的国际规则目前正在成型的过程中，发达国家如欧美等都在致力于争夺相关国际规则制定的主导权。我国也应当未雨绸缪，以免在新规则的制定中处于不利的地位。

一方面，我国可以在国际组织中积极参与一些与数字贸易相关的议题的讨论和磋商，在新规则的制定中发出自己的声音。另一方面，我国还可以通过各种双边和多边自由贸易谈判，努力构建符合我国利益的国际规则。此外，还可以利用“博鳌论坛”、“亚洲基础设施开放银行”、“一带一路”倡议等之便，开展数字贸易相关规则的讨论，以最终推动公平、透明的全球数字贸易规则的建立。

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