读苏力的《法治及其本土资源》

安素雅

重庆大学，重庆 400000

20世纪80年代中期，中国法学界兴起了一场法治现代化的浪潮，那时我们学习借鉴西方法学，对西方法律可谓是顶礼膜拜，而对传统习惯、民间判例却置若罔闻。到了90年代初期，朱苏力教授的《法治及其本土资源》一经问世，因其目光独到和精辟，很快便在法学界掀起了一场有关法治现代化和本土资源的激烈争论。正如苏力本人在修订版自序中所讲：“这本书几年来一直受到比较多的关注，包括批评和赞扬，而且尽管表现出来的似乎批评居多”。在我看来，无论是批评还是赞扬，单就争议事实而言，就足以证明这种冲击力的存在。[1]

一、法治的概念

法治及其相关概念(人治、德治等)大抵是法学中最繁复、紊乱的概念群之一。当前，关于法治的学术言论多数是在名词层面取得一致，而并未取得概念层面的共鸣，围绕法治产生的争论实际上是对概念的理解和定义不同造成的。

(一)两种定义：规定性(约定性)定义与词典式(辞典式)定义

1.法治的规定性定义：它是各个法治理论家和法治著述撰稿人任意给出的法治定义，这种定义源于随意的一个意义指派。其形式大概有以下几种：

(1)“定义”+“要素”的理解方式。

(2)通过讨论法治的标准来认识法治，即对法治一词进行要素式界说。

(3)中国的一些法治理论家们则执着于李步云提出的法治十大标准。[2]

2.法治的辞典式定义：通常由各种辞书包括百科全书来提供，它通常是给予被定义项一个先在的、独立的意义，这也是其与规定性定义最大的不同点所在。而且，辞典式定义的真假在很大程度上依靠被定义项是否得到了正确的报道。

(二)寻求普遍性法治概念

为了寻求普遍性法治概念，许多学者都在积极探索中：

1.拉兹认为：“法治”是法律的统治，广义上指人们应当遵守法律并受法律的统治；狭义上指政府受法律统治并尊重它。

2.桑德斯认为：从法治的目的进行分析，包含两个方面：

(1)社会本身，法治是以一个遵守法律的社会为前提的，社会中的每个人都被要求遵守且多数人愿意遵守。

(2)与国家赖以运作的机构有关，法治要求国家的各种机构受法律的控制。

在理解法治概念的过程中，除了上述角度，还可以从比较性的定义这块着手，比较法治与人治、礼治等概念的异同点。

对法治进行定义，人们始终难以逃脱亚里士多德的经典定义的左右。[3]其主张法治应具有双重含义：已制定的法律得到了普遍服从，而普遍服从的法律本身又是制定的良好的法律，即良法之治。其判断良法恶法的标准主要在于制定主体的正宗与否。实质上，法治是一个价值中立的形式概念，不具有实体上的价值倾向和色彩。法治指“依法治国”，既可依照良法，也可依照恶法。因为制定法律的主体是人民，是议会，其并非完美无暇，更何况判定是“良法”还是“恶法”，本身就是仁者见仁、智者见智。若法治仅指良法而治，那法治本身就成为一个不确定性的概念，而且可操作性也极差，因此，“法治”只可是不具有价值倾向的形式概念。

二、苏力书中的法治及其本土资源

(一)苏力所理解的法治

“如果我们不是将‘法治’作为一个今日西方发达国家所专有的褒义词，而是依据法治的中性界定我认为在中国古代事实上是有‘法治’的，即使没有用‘法治’这个词”。很明显，苏力主张中国古代有法治的基础在于对法治概念的中性界定，即不包含实体上的价值倾向。其所言的法治，在很大程度上可以说是规则之治、法律之治，这一点我们可以从其论述话语中明白一二。正如他所言：“在我看来，人们关心法治，表达了一种深刻的渴求，渴望社会生活的规则有序，而法律就是使人类行为服从规则治理的事业。”[4]

(二)何为本土资源？

资源这个概念最早出现于经济学，它强调的是有用性。[5]本土资源，法治的本土资源，其强调在法治现代化建设中要积极合理利用中国法治的本土资源，将传统文化与现代实践相结合，推崇民间法。

何处寻找本土资源，苏力在书中给了明确的回答。他认为，寻找本土资源，重要的是要从历史出发，从历史典籍中出发，但历史只是我们汲取本土资源的一种方法，更为重要的是我们要从人们在生活实践中已经形成的各种非正式的法律制度中去寻找，其不仅包括历史中形成的，也涵盖当代已经形成的和正在萌芽的，这才是更为重要的本土资源。在我看来，这也正是《法治及其本土资源》这本书中的核心观点和命题。

(三)苏力的实用主义法律观

苏力是一个十足的实用主义者，他强调实践，注重功效。在他看来，“无论是本土化还是国际化，如果不能解决问题，那就不是好的法律或法治”。[6]这一点在其书中体现的尤为明显，其以近代以来中国变法的效果不佳来否定变法本身，用破产法出台的效果甚微来否决法律移植等等。

不过，在我看来，注重理论的实践效果无可厚非，但是过分地强调这一功效，忽略了一些基本价值的判断，借用姚健宗的一句话来讲，“如果过分强调理论的实践功效，可能有害于理论本身”，甚至是一个国家法治的长久发展。所以，在此我们对于“实用”的理解显得尤为重要。如果“实用”仅指最有效率地解决问题而全然不顾公平正义，那这种实用也未免太过于冒进和极端，这也绝不是苏力所倡导的实用主义法律观；如果“实用”不仅仅使得纠纷和冲突得以解决，还兼顾到了法律的基本价值，那么，从这个意义上来讲，这就是我们法治建设所需要的实用主义法律观。[7]

三、由《法治及其本土资源》引发的个人思考和解读

每个国家的发展都必须立足于本国国情，走适合自己的道路。法制的建设与发展无外乎于此。任何一个社会的法制文明，都应该与该社会的自然条件、人文环境相适应。我们中国，一个拥有着五千年历史的文明古国，在长期的历史实践中，形成了相当丰富的本土资源文化，必定可以为我国的法治建设增砖添瓦。当然，我们要时刻谨记，绝不能完全依附于过往的法治习惯和传统，因为社会历史发展的总趋势是前进的、上升的，既存的事物总会有一部分因不顺应时代而遭到摒弃。因此我们既要习惯规则的存在，也要国家制定法律的出台，实现国家法和民间法的良好沟通和互动。

与此同时，我们要时刻谨记，中国的法治现代化建设强调利用本土资源，其目的是为了建设与中国现代化相适应的法治，是为了超越传统，而不是恢复传统。所以强调本土资源与借鉴西方法律制度并不冲突，在市场经济快速发展的今天，如若只囿于本国自身的制度发展变革，隔离外界，那么我们很容易就会形成一种闭塞，甚至重现我们明清时期闭关锁国的历史情景。这显然跟我们所追求的法治建设是背道而驰的。因此我们要协调好本土化和外来化的关系，让我们的法治现代化建设既具有中国特色又与世界各国文明进行完美融合。[8]