从合同自由与效力的角度评析“裸贷”合同

邵逸凡

哈尔滨工业大学，黑龙江 哈尔滨 150006

互联网时代，信息网络技术不断发展，网络信贷随之出现，并呈现迅速蔓延的态势，在缓解用户资金短缺需求的同时，也产生了一系列的乱象，给众多的个体及家庭带来了深重的打击。“裸贷”通过将女性身体商品化，不仅会毁掉青春少女的前程和人生，还涉及家庭、同学，甚至冲击着法律的底线和社会主义核心价值观，瓦解着整个社会的道德基础。[1]“裸贷”合同形式上看似符合合同自由，但其中的“裸持”条款实则触犯了合同正义的原则，违背公序良俗，应为无效。

一、“裸贷”合同概述

(一)概念

“裸贷”是指在以高校女大学生为主要群体，以借款人手持个人信息的无穿着的图像、视频代替借条，借款人以此从贷款人手中获得金额不等的借款[2]的一种网络借贷的模式。与此同时，“裸贷”的利息畸高，当借款人不能偿还借款时，贷款人即以公开裸体照片与联系贷款人亲友为要挟，或者通过出卖裸照并强迫借款人从事“性交易”等手段，逼迫借款人还款。

(二)特征

1.借款人群体的特定性。借款人均为女性，并且多数为在校女大学生。这样的群体更重视自身的声誉，却又容易沉迷物质生活，盲目攀比，为虚荣和超前享乐的扭曲心理所绑架，并且风险意识较为薄弱，易受引诱。

2.利率畸高。在借款时即会扣除10%左右的手续费。普遍以周息计算，一般可以达到15%-50%的水平，并且采用复利计息方式。

3.贷款额度衡量标准的特殊性。“裸贷”的贷款额度是由女性的学历、年龄、长相、身材以及视频的尺度等来决定。“条件”较好的可能得到上万的借款，相对较差的就只能得到几千元的借款。

4.借款人违约率极高。女大学生由于缺乏经济来源，大部分都无法应对高额的利息。

5.催收手段的违法性。借款人到期不能偿付借款本息时，贷款人常常通过电话骚扰、公布裸照、强迫卖淫等非法方式催收欠款。

二、合同自由视角下的“裸贷”合同

合同自由原则，指当事人可自由自主地决定合同事项，而不受他人的任何干涉。我国《合同法》第4条①规定了合同自由的原则。这种自由主要包括订约的自由，选择当事人的自由，决定合同条款的自由和选择合同方式的自由，变更和终止合同的自由。

从形式上看，“裸贷”合同的签订似乎在上述四个方面都符合合同自由原则的要求。借贷双方给予自己的意志签订借款协议，也在合同中明示了本金和利息率，并且都认可将裸照或不雅视频等记录个人隐私的物品作为借款的担保。在法律和行政法规中我们并不能找到禁止裸照和不雅视频作为担保的规定。而从目前报道出的“裸贷”事件来看，大部分情况下，贷款人在借款人违约不能偿清本息后，所作出的损害借款人隐私和名誉的行为也并没超出合同中借款人承诺放弃权利的范围。这样看来“裸贷”合同在形式上是具有一定合理性的。

三、“裸贷”合同的效力

“裸贷”合同的主要内容可以划分为借款和担保两个部分。通常情况下，就合同主体来看，借款人为具有完全民事行为能力的主体，双方订立“裸贷”合同是基于自由意志和真实的意思表示，在达成借贷合意后，放贷者也依据合同履行了放款义务，所以能够认定在“裸贷”中的借款部分是有效的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第二十六条的规定，“借贷双方约定的利率一般不得超过年利率24%，超过年利率36%的，超过部分的利息约定无效。约定年利率在24%-36%的，已经给付利息的不能要求返还，尚未给付利息的可以拒绝支付。”②因此“裸贷”合同约定中超出司法解释规定的部分，应为无效，借款人可以拒绝给付。

在担保的部分，毫无疑问，作为借款担保的“裸照”可以将其定性为色情图片。根据我国《刑法》关于传播淫秽物品罪的立法精神，将色情图片进行传播的行为本身就对社会的公共利益无益。[3]并且根据《担保法》第2条第2款③的规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。有观点奖裸贷视为一种抵押担保的行为，借款人将自己的隐私照片或者视频交与贷款人，以此换得可供周转的现金。但是物权法上的抵押权并不转移标的物的占有，反观“裸贷”行为，贷款人收到“裸条”后，就获得了对该影像资料的支配和控制的能力，因而与抵押权的概念不相符合。裸照和不雅视频由于不具备流通性，也不能作为质押权的客体。虽然我们很难将不雅照片和视频归入其中任何一类。

在践行合同自由原则的同时，也应当遵循合同正义原则的要求。合同正义原则，是指当事人在订约、履行中，应当合理分配权利、义务、责任，体现公平正义的价值观念。在我国合同法中体现为“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”的规定。合同正义主要包括两方面的内容，分别为当事人之间给付的等值性以及合同负担和风险的合理分配。而“裸贷”合同的双方当事人则处于一种不平等的地位，借款人相对贷款人要承担更为严重的违约责任，裸照或者视频被公开之后，由于名誉受损，会严重地影响借款人的日常生活；而贷款人在各方面都有优于借款人的实力，借款人很难对其形成强有力的约束。

因此，综上所述，尽管在形式上，“裸贷”合同似乎没有违背合同自由的原则，但是其中“裸持”条款因为不符合公序良俗原则，应当被视为无效。单一条款的瑕疵并不会影响整个合同的效力，“裸贷”合同中的借款约定依然有效。

四、公序良俗原则对合同自由的限制

公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗[4]，具有填补法律漏洞的功效。而“裸贷”案件中的所谓的意思自治造成了对社会秩序的干扰，就是违反了公序良俗的原则。假如肯定“裸持”条款的合法性，那么就会有更多的女性陷入“裸贷”的深渊，给自身的发展和家庭的和睦造成不可磨灭的恶劣影响；“裸贷”的高利息也会造成金融秩序的紊乱；并且形成对于经历悠久历史形成的社会性的道德观念的挑战，从而使社会的平稳运行遭受严重的打击。借款人违约不能如期还本付息，贷款人所采取的催讨债务的手段，比如在社交网站的群组内公开不雅照及视频，甚至以此盈利或者逼迫借款人从事肉体交易等也是对法律和公众感情的一种触犯。

合同自由是需要受到限制和约束的。但是对合同自由必要的限制并不是合同自由原则的衰落，而是对合同自由原则真实内涵的恢复和匡正。[5]合同自由与公序良俗是辨证统一的关系。我们一方面要坚定的承认私法自治和合同自由，另一方面也要考虑到合同的正义性，接受国家的干预。自由不是绝对和没有限度的，为了维护现存的文明和秩序，当自治行为伤害到公共秩序、善良风俗时，就要归于无效。只有合理的限制个体的自由才能使社会保持稳定的状态，个人的利益在这样稳定的社会环境下才能够尽可能地得到保障。

[注释]

①《合同法》第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预.

②《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持.借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效.借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持.

③《担保法》第二条第二款：本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金.