附义务遗嘱公证的困惑与思考

张 腾

江苏省南京市南京公证处，江苏 南京 210019

实践中，公证员面对附义务遗嘱常处于进退两难的尴尬境地。“附”，一不知如何引导遗嘱人细化义务内容，二担心遗嘱将来无法执行。“不附”，又恐怕有影响立遗嘱人自由意志之嫌。在“去公证化”的背景下，完善附义务遗嘱公证刻不容缓。

一、附义务遗嘱简述

(一)概念

附义务遗嘱是附加有继承人或受遗赠人接受遗产必须履行某一特定义务的遗嘱。附义务遗嘱中，继承人或受遗赠人不能只接受遗产而不履行所附义务，如没有正当理由不履行，根据《继承法》的相关规定，其接受遗产的权利将被取消。

习惯中，附义务遗嘱的“义务”常被称为“条件”，有时公证员为了方便当事人理解，也谓之为“条件”。有人甚至认为附义务遗嘱就是附条件民事法律行为的一种。但笔者认为，两者存在法律效果上的本质差异，将它们混为一谈实有不妥。附条件民事法律行为的“条件”直接影响该行为的效力；附义务遗嘱中所附义务则无关乎遗嘱的效力，而在于继承人能否继承遗产。因此不宜偷换概念，把“义务”当做“条件”。

(二)所附义务的特征

1.义务内容须合法，不能违反公序良俗，损害国家、集体或者第三人利益。否则将被视为所附义务不存在，或认定为有正当理由不履行。

2.必须是能够实现的义务。在遗嘱中附加无法实现的义务不具有任何意义，即使附加也属于有正当理由不履行的情况。

3.只能为遗嘱继承人或受遗赠人附加义务。无论所附义务的受益人是遗嘱人自己还是第三人，所附义务都应由该继承人或受遗赠人履行。

4.需与遗嘱中财产处分部分为一个整体。遗嘱人在遗嘱中除了处分自己的财产外还可以处理其他事务，遗嘱所附义务应当与处分财产部分相互关联，否则将不与继承财产挂钩。比如遗嘱中除了财产处分外，同时指定该继承人为遗嘱人患有痴呆症儿子的监护人，并照顾他的生活、起居等。此时，该义务与作为监护人有关，而与继承财产无关。

二、附义务遗嘱公证的常见困惑

(一)能否附法定赡养义务

立遗嘱人普遍有着把财产留给近亲属的传统思想，也偏爱将赡养自己作为遗嘱所附义务。公证员通常认为子女对父母的赡养义务系法律明确规定，遗嘱中无需再强调，而且这一法定义务通常以“赡养自己”、“负责养老送终”、“照顾生老病死”等用语表述，今后也不易于认定，故一般不提倡附加该义务。实务界更有人直言法定义务不能作为遗嘱所附义务，否则产生争议时，法院只能以赡养、抚养等纠纷另案审理。

但笔者认为不仅可以附，有时还十分必要。首先，立法并没有禁止附法定义务，在此情况下，应该充分尊重遗嘱人意愿。其次，有利于督促继承人履行法定义务。特定血缘关系的人之间的扶养义务虽然是法定的，但现实中仍存在不自觉履行的情况。许多遗嘱人附加赡养义务目的在于用财产继承制约子女，故附加该义务对遗嘱人大有裨益。

最后，对于将来的认定公证员不必担心。司法实践有认定标准和方法，继承法司法解释第30条规定：“对被继承人生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助的，应当认定其尽了主要赡养义务。”《老年人权益保障法》第14条至第17条也有对赡养义务更详尽的要求。查阅相关裁判文书，笔者也发现，提供被继承人住院记录以及发票、安葬费用的票据、证人证言等均可证明履行了赡养义务。

(二)履行义务与继承财产的先后顺序

立遗嘱人大都未注意所附义务的履行与继承人继承财产的先后顺序，立法上也没有强调。继承法第24条中规定的“有关个人或组织有权请求人民法院取消他继承财产的权利”，既可理解为在未继承前取消，也可理解为已经继承后的取消。

单这么看，两者顺序似乎无关紧要，但事实上却有着重要的意义，尤其是在所附义务与限制遗产所有权权能有关时，不仅容易引起继承人和相关登记部门的迷茫，还可能使所附义务受益人的利益得不到保障。

如遗嘱内容为：“去世后将位于某处的房屋留给张三继承，所附义务为张三需要将该房屋给张四居住，直至张四死亡”。这样的遗嘱会造成两个麻烦：首先，遗嘱人死亡后，张三即凭借遗嘱向不动产登记部门申请变更登记，登记机关能否直接为其办理。其次，若登记机关办理了变更登记，张三取得房屋所有权后就将房屋出售，张四的居住利益如何落实。

鉴于此，有必要在附义务遗嘱中明确两者的先后顺序，不仅有利于遗嘱的顺利执行，也能更好的保障受益人的利益。

(三)遗嘱人生前处分财产或变更、撤销遗嘱，已履行义务的继承人如何救济

当所附义务为生前义务时，继承人为了继承财产积极履行义务并付出了人力、物力、财力，但由于遗嘱在遗嘱人去世后才生效，距离遗嘱生效仍有许多变数，遗嘱人不仅在生前处分财产不受限制，还享有变更、撤销遗嘱的权利，最终可能让已履行义务的继承人徒劳无功。此时，继承人的利益将如何救济？

《民法总则》第122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求返还不当利益。”在附义务遗嘱中，继承人履行义务原本存在法律上的原因，但当遗嘱人撤销或变更遗嘱，亦或将财产处分，履行义务的原因消失，履行行为自始缺乏法律根据，因此，遗嘱继承人可要求遗嘱人返还不当得利。

但是遗嘱人或第三人所获财产利益与继承人遭受的损失可能并不对等，返还的不当得利可能不足以弥补继承人的损失。我国台湾民法典第100条：“附条件之法律行为当事人，于条件成就与否未定前，若有损害相对人因条件成就所应得利益之行为者，负损害赔偿之责任。”该条被称为附条件利益(期待权)的保护。如赋予已履行义务继承人期待权，其损失将得到更全面的救济，但目前立法并没有期待权的规定，能否将已履行义务继承人的期待权作为《侵权责任法》所保护的民事权益还有待学界进一步研究。

三、办理附义务遗嘱公证的建议

(一)审查义务的合法性，帮助遗嘱人完善义务

办理附义务遗嘱时，公证员首先应当审查所附义务有无违反法律规定、公序良俗、损害他人利益等的情形。其次，还应当注重对义务的细化和完善，发挥公证员作为“意思辅助者”的作用，让遗嘱继承人有明确的方向，同时为认定已履行提供具象化依据，降低认定的难度。特别要注意避免含糊和歧义，尤其是夫妻双方均分别就同一财产立遗嘱，并为继承人附加同一金钱给付义务时，注意所附义务的重叠。例如：夫妻分别立遗嘱将房屋给长子，并要求其给付次子20万元，要注意是一共给付20万元，还是继承每一方遗产各给付20万元共计40万元。

(二)明确义务履行与继承财产的先后顺序及履行期限

为了便于遗嘱执行，排除继承人取得财产后怠于履行的可能，使遗产能够充分发挥效用，公证员应当提醒立遗嘱人在遗嘱中明确这两者的先后顺序。在所附义务与限制财产所有权权能有关时，最好履行义务在先，继承财产在后。若遗嘱人仍然希望继承财产在先的，应告知其继承人过户登记后可将财产处分的后果，同时建议其在遗嘱中写明处分后的补救措施以保障受益人的利益。此外，还应为所附义务设定合理履行期限，敦促继承人及时履行。设定的期限当然不宜过长，也不宜过短，应视具体情况具体分析。

(三)引导设立遗嘱执行人

现行《继承法》第16条、第23条提到了遗嘱执行人，但对于执行人的范围、资格、权责等均无详细的规定。一直以来遗嘱执行人制度并没有很好的为实践所用，好在学界已有不少有关遗嘱执行人的研究，学术成果已经十分显著。

目前《民法典继承编(草案)》二次审议稿已经公布，草案第924条规定有遗嘱执行人时，遗嘱执行人就是遗产管理人，该草案第926条详细规定了遗嘱管理人的职责，其中就包括按照遗嘱分割遗产。

由此看来，遗嘱执行人制度将可能随着民法典继承编的最终落地成为大势所趋。在附义务遗嘱中设立遗嘱执行人既是对立遗嘱人的负责，也是对继承人的负责。遗嘱执行人按照遗嘱分配遗产，监督并督促继承人及时履行所附义务，能够有效避免遗嘱执行产生不必要争议。因此，在办理附义务遗嘱公证时，公证员有必要向遗嘱人解释遗嘱执行人的作用，引导其设置遗嘱执行人。

(四)尝试设置补充继承人

依据继承法司法解释第43条规定，在人民法院取消其接受遗产的权利后，由提出请求的其他继承人和受益人按照遗嘱履行义务，并最终接受遗产。立法虽然代劳为附义务遗嘱留了后路，但该设计在遗嘱自由原则下不免有失偏颇。试想“其他继承人”可能恰好是遗嘱人最不希望继承其遗产的人，立下遗嘱本就是为了排除其继承权，如此定然有违立遗嘱人的初衷。

因此，遗嘱人有必要提前做出规划，预设发生上述情况时的第二个继承人。在此可借鉴源自罗马法的“补充继承制度”。补充继承是指遗嘱人预先在遗嘱中明确当继承人放弃继承、丧失继承权或先于遗嘱人死亡时，遗产转归他人继承。补充继承制度是为避免遗嘱无法顺利执行时按照法定继承分割财产而设计，该制度充分的尊重了遗嘱人的意愿，也为许多国家立法所承认。

我国虽无补充继承制度，但其与我国继承法中遗嘱自由的立法精神相契合，且具备适用该制度的条件。因此，不妨指导遗嘱人在遗嘱中指定其他人作为原遗嘱继承人接受遗产权利被取消时的补充继承人，真正实现遗嘱人自由处分财产的基本理念。