非法集资刑事案件罪名认定的有效辩护

林斯微

福建天衡联合(龙岩)律师事务所，福建 龙岩 364000

近年来，集资诈骗类案件借助互联网等呈现出花样翻新、涉及面广、损失面大等特点，对国家金融安全及社会稳定造成了一定程度的影响，因此国家对于非法集资案件向来采取高压态势。在国家层面上，2011年11月至2012年2月，有关部门开展了整治非法集资的全国性专项行动；2015年10月19日，国务院发布了《关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》。在司法层面上，继最高人民法院于2010年11月22日出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《2010年解释》”)的基础上，最高人民法院、最高人民检察院、公安部还于2014年4月25日联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于非法集资刑事案件中行政认定、“向社会公开宣传”的认定、共同犯罪的处理等问题作出了进一步的规定和厘清；四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅2015年联合出台《关于我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》(以下简称“《四川省纪要》”；浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅自2008年起共出台三个《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》(以下简称“《浙江省纪要(一)(二)(三)》”)。有学者调研发现，“司法实践当中出现的非法集资犯罪，主要包括我国现行刑法分则第二章规定的集资诈骗罪，非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，欺诈发行股票、债券罪，虚假广告罪，合同诈骗罪，组织、领导传销活动罪，非法经营罪等八个具体罪名，其中，以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪占绝大部分，两罪占据了同期该类犯罪案件总数的80%以上。”①可以说，在规范层面上，法网越织越密、标准越来越清晰、法律规范也越来越完善。

而对于在同一起非法集资犯罪当中，对于不同的被告人是否可以定不同的罪名？如对部分被告人按非法吸收公众存款定罪，对部分被告人按集资诈骗罪定罪？或是对同一被告人的部分金额按非法吸收公众存款定罪，而对另一部分金额按集资诈骗罪定罪？虽然两种罪名都属于非法集资的范畴，但由于量刑幅度不同，对于各被告人的意义随之不同。笔者在文中拟从罪名认定角度，结合相关的规范性文件从中总结出一些有益的经验和做法，为进一步规范并促进此类案件的有效辩护作一定的参考。

一、同案数罪——重罪变轻罪的有效辩护

在同一个集资类刑事案件当中，经常涉及到的罪名为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。在同等犯罪数额或情形的情况下，集资诈骗罪量刑较非法吸收公众存款罪更重，因此，在该类刑事案件辩护当中是否能把集资诈骗罪变更为非法吸收公众存款罪也成为有效辩护的一个重要思路。

但是非法集资犯罪当中往往犯罪行为人较多，对于同一案件的不同被告人是否可按不同罪名定罪？笔者认为，如果一部分的犯罪行为人本身不具有非法占有集资款的共同故意或是行为的，但是符合非法吸收公众存款罪的犯罪相关构成要件，则应当以非法吸收公众存款罪来定罪及处罚。这也往往可以成为律师辩护的切入点之一——个别案件指控被告人犯集资诈骗罪，辩护人可以考虑是否构成更轻的非法吸收公众存款罪？如在“某租宝案”中，各省市判决的不同被告人以“集资诈骗罪”定罪，有的被告人以“非法吸收公众存款罪”定罪；即使是同一个案件，如“某租宝案”涉及的安徽某集团案件二审判决中，两被告单位及10名被告人以“集资诈骗罪”定罪，另外16名被告人以“非法吸收公众存款罪”定罪。笔者认为，此种处理方式符合“主客观相一致”原则且符合相关法律规定，亦有相应的规范予以支撑。

首先，法律并没有限制在同一起犯罪当中不可定不同的罪名。现有的刑法规范基本上还是按四要件说为基础，也即被告人的主观方面对于最终的定罪具有相当的重要性。现有的刑法规范当中，对于不同的主观心态，虽然是同样的客观方面，也会作出不同的罪名规定。更重要的是，现有的刑法规范并不排斥基于主观方面不同而在同一起犯罪当中确定不同的罪名。

其次，从司法解释中也可以看出，在同一起犯罪当中也可以定不同的罪名。《2010年解释》第四条第二款及《浙江省会议纪要(二)》第三条均明确规定了在区分不同主观故意下分别按不同罪名定罪处罚的处理方式。

再次，对于各罪犯在犯罪过程当中基于主观故意不同、客观表现不同也会以不同的罪名定罪。基于我国刑法犯罪构成的“四要件”论，“主客观相一致原则”是我国刑法定罪量刑的基本原则之一。自最高人民法院2001年下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》首次在规范文件层面提出“主客观相一致”的原则后，该原则即成为理论界及司法实践当中经常提及的原则。该原则要求既不能单纯客观归罪，也不能偏听被告人的辩解，而是要根据被告人的主观故意和客观事实进行认定；当然，主观故意作为被告人的主观心理动态不是可直接探知或直接证明的，而是需要通过一些客观行为来反映。“人一旦有了犯罪目的，他就会以此目的为导向实施犯罪行为，尽管在细节上可能与犯罪目的有出入，但在大方向上是向犯罪目的靠近的，犯罪目的的这种假定、意向已经完全融入到犯罪行为之中。”②正如上一点司法解释中所规定，在同一起犯罪中，可能存在不同层级的分工，各个层级在参与时其主观目的是不同的，其作用也是不同的。一般情况下，最高层级的组织者、发起者因有后台的管理权限，有能力将财物占为已有，因此其非法占有目的也会较为明显。而对于层级较低者，其往往不可能对有占有财物的能力和便利，其获利渠道更多是通过业务拓展得到资金或是提成、返点，其行为更接近于非法吸收公众存款罪。最高人民检察院公诉厅印发《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉〔2017〕14号)(以下简称“《最高检公诉厅纪要》”)第十五条第2点也要求区犯罪分子的犯罪目的差异。

二、同人数罪——罪名由少变多有时也是一种有效辩护

在一般人的认知当中，对于同一被告人的罪名越辩越少是一种成功的辩护。但在专业的刑辩律师眼里，成功辩护或是有效辩护不一定局限于罪名越辩越少。在特定情况下，罪名由少变多有时也是一种有效的、成功的辩护，而在此种情况下，虽然罪名增加了，但宣告刑降低了，也就是通俗所称的达到了“降档”的目的。在非法集资类案件当中亦如此。比如，某被告人因被控集资诈骗罪可能被判处十年以上有期徒刑，但经过分析，其中一部分金额不属于诈骗金额而属于非法吸收公众存款的金额，则集资诈骗罪因为犯罪金额的减少量刑变更为十年以下有期徒刑，非法吸收公众存款量刑为三年以下有期徒刑，数罪并罚的情况决定执行刑期有望在十年以下。

笔者认为，同一集资行为当中，对同一行为人的不同金额也应当根据其主观故意不同分别定非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。因为很多情况下行为人的主观心态处于一个变化的过程，可能存在阶段性的转化。《最高检公诉厅纪要》第十五条第1点及《四川省会议纪要》均要求注意犯意的转化时间节点。但律师在辩护时要特别注意：在数罪并罚的情况下，并罚后的刑期可能会高于对全部金额按一罪处置的刑期。此时可能需要综合考虑重罪吸收轻罪的问题，或是因为后期性质的变化，前期非法吸收公众存款的行为因为后期的非法占有主观故意，全部转化了集资诈骗罪。

三、特殊款项的主观方面认定之辩护

实践远比理论丰富。对于一些特殊性质的款项，在认定是否具有非法占有目的时，除了要看被告人是否有非法控制集资款的主观故意外，还是看被告人是否有将集资款据为已有的永久意图。如在实践当中，被告人被动接受较大金额奖励是否可以认定为具有非法占有为目的？比如在非法集资的行为当中，“公司”或是组织者对于一些优秀的成员给予较大金额的奖励或是实物奖励，该成员在领取正常的工资或提成外，也接受了前述的奖励，是否即可以认定为该成员具有非法占有目的或行为？笔者认为应当区别对待。如果该成员明知系“公司”或是组织者是在进行集资诈骗，仍然接受前述奖励，则应当以集资诈骗罪的共犯进行定罪量刑。但如果该成员并不明知“公司”或是组织者系进行集资诈骗，其对前述奖励的主观认知仅仅是“因为集资业务开展较好而得到的奖励”，则不能认定其有非法占有故意或行为进而以集资诈骗定罪量刑。如《浙江省纪要(三)》第六条规定中明确要求要综合判定将资金用于购车、购房是否属于“资金用于生产经营”。

2019年8月2日，网络公开发布了《北京市关于“某租宝”案集资参与人信息核实登记的第二次通告》③，“某租宝”案资金清退工作又有了进一步的实质进展。“某租宝”案不是非法集资刑事案件的第一个案件，也不会是最后一个案件。基于法律的滞后性，对于非法集资刑事案件的规范更新也必然滞后于现实犯罪手法及模式的更新。面对层出不穷、不断升级换代的非法集资犯罪，辩护人的辩点也会随之升级和变化。对于打击非法集资刑事犯罪，笔者在希望此类犯罪得到遏制的同时，也希望人民群众也应当提高自身的防骗意识，尤其是遏制自身的贪婪与冲动，才能有效抵御诱惑，保障自身财产安全。同时针对被告人的辩护问题，辩护人的功课绝不会成为一个定型的模式，而是会因为犯罪手法的升级、侦查方式的变化、法律规范的完善而永远的在路上！

[注释]

①魏东，白宗钊，主编.非法集资犯罪司法审判与刑法解释[M].法律出版社，2013，9：3.

②贾宇，怯帅卫.论法定犯罪目的的实质——兼论犯罪目的与犯罪故意的关系[J].法律科学(西北政法大学学报)，2010(4)：63.

③北京关于某租宝案集资参与人信息核实登记第二次通告[EB/OL].https： // finance. sina. com. cn/ chanjing/ gsnews/ 2019-08-02/ doc - ihytcitm 6371714.shtml，2019-8-9.