论有期自由刑的并罚规则

王诗涵

河南师范大学，河南 新乡 453000

数罪并罚制度，是世界各国刑法重要的基本制度之一，是指人民法院对一人所犯数罪按照其性质、情节分别定罪量刑以后合并处罚的制度。我国1979年刑法对这一制度做了基本规定，1997年刑法修订对这一制度没有改变，继续使用。数罪并罚制度包括3项基本原则分别是：限制加重原则、吸收原则和并科原则，其中以限制加重原则为主，并科原则和吸收原则为辅。

限制加重原则适用于数罪被判处数个同种自由刑的情形，以其中最重的刑罚为基数，再以此为基础加重，在刑期上限和下限之间由法官自由裁量；吸收原则适用于数个罪中其中一罪被判处无期徒刑或者死刑的情形，那么无期徒刑或死刑就吸收其他较轻的有期自由刑，只执行重刑；并科原则适用于刑罚既包括主刑又包括附加刑的情况，此情形下附加刑仍要执行(体现并科原则)，其余刑罚种类相同的，合并执行，种类不同的，则分别执行。

数罪并罚制度的适用贯穿于定罪、量刑以及行刑的全部过程，同时随着人道主义理念和公平正义观的深入人心，因此数罪并罚制度的存在是具有合理性与必要性的。有人提出质疑：数罪并罚制度究其本质是量刑制度还是定罪依据呢?在我看来，数罪并罚制度的存在不仅让法官定罪有法可依，同时也解决了如何处罚、如何量刑的问题。行为人犯数罪是适用数罪并罚制度的前提，但核心问题是如何量刑?所以数罪并罚制度的本质是量刑制度，而不是定罪制度。

《刑法》第69条规定“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定应执行的刑期”。《刑法》第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”。据此，有人提出，刑法第69条所规定的“总和刑期以下”“数刑中最高刑期以上”都包括本数，所以对于数个同种自由刑，为什么不可以直接将总和最高刑期或数刑中的最高刑期作为实际执行刑期呢？稍微具有法律理性思维的人都会觉得此观点荒谬至极，这根本就是对限制加重原则的滥用。

首先，从立法目的来说，之所以以限制加重原则为数罪并罚制度的主要原则，也是为了给予犯罪分子以改过自新的机会，若适用并科原则，刑期过长，会直接扼杀了犯罪分子重新做人的希望。正如北京师范大学赵秉志教授所认为：“以总和刑期作为决定执行的刑期，等于适用并科原则，以数刑中最高刑期作为决定执行的刑期，等于适用吸收原则，这两种合并处罚结果都违背了数罪并罚的原则”。

其次，从罪责刑相适应原则的角度来看，犯罪分子所犯罪行与其所受刑罚、责任能力相适应才是刑法所要实现的终极目标。只执行数罪中的最高刑期是对罪行的不完整、不充分评价，刑罚的公平正义主要体现在对犯罪行为的全面评价上，当行为人的每一个犯罪行为都受到法律的评价后，这样的刑罚才更完整，不仅能抚慰受害人、对社会公众有一个交代，也更体现了法律的公平正义。一人犯数罪明显严重于一人犯一罪，根据限制加重原则对犯罪分子进行处罚既体现了“一罪一罚，数罪数罚”，又做到了“罪轻刑轻，罪重刑重”。

前面是对数罪并罚制度做了大致的介绍，但若因此而认为自己已掌握了此项规则，那一定是可笑至极的，实践中案件情况千姿百态，对于漏罪和新罪我们该如何处理呢?

刑法第70条已给出了答案：“判决后、刑罚执行完毕之前发现漏罪的，将前后判决按照第69条并罚，已执行的刑期计算在并罚判决的刑期内”。这就确定了漏罪并罚，先并后减的原则。比如甲先犯某罪被判处10年有期徒刑，在刑罚执行3年后发现还有某漏罪未处理，那么就先把漏罪定罪处罚，假如该漏罪被判处12年有期徒刑，那么前后两罪并罚时，在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上判处刑法，即在10年以上22年以下确定新的刑期，但有期徒刑有最长时间限制，当总和刑期大于20年不满35年时，最长是20年，此时刑期范围是10年至20年假设被执行15年刑罚，最后再减去已经执行的3年刑期即12年就是犯罪分子还要执行的刑期。

此外，刑法第71条规定：“判决后、刑法执行完毕之前犯新罪的，将后罪的判决与前罪没有执行完毕的刑罚按照第69条的规定并罚”。这就确定了新罪并罚，先减后并的规则。比如甲犯某罪被判处10年有期徒刑，在刑罚执行3年后又犯新罪，依照法律该新罪被判处12年有期徒刑，那么两罪并罚后，先减去已经执行的3年刑期还剩7年，再在总和刑期以下数刑中最高刑期以上确定刑期，即在12年到19年之间确定刑期，那么犯罪有可能被判处15年有期徒刑。

70条与71条相比，先减后并原则明显更不利于犯罪人，实际执行刑期可能突破上限。这是因为漏罪与新罪相比，新罪更体现出犯罪分子极大的主观恶性和人身危险性，其改造时又犯罪说明其仍不知悔改，这时就需要加重他的刑罚，对他决不姑息。

实践的复杂性决定了我们不可能预见到所有可能的情况，法律具有滞后性，是一个不断发展完善的过程，许多问题仍值得我们付出精力去探讨和解答。