单位与达到法定退休年龄未享受养老待遇人员的用工关系认定

杨会茹

天津洪文律师事务所，天津 300000

在企业多种用工模式中，存在着使用大量达到法定退休年龄的员工，多以进城务工农民为主。虽然法律规定法定退休年龄男性60岁，女干部55岁，女工人50岁，但是由于我国农村劳动者一直存在着活到老、干到老的淳朴思想以及社会养老保障体系不足等原因，他们多通过工作增加收入、改善生活质量。另一方面，由于社会分工越发精细，一些如保洁员、勤务人员、配送员等岗位对人员素质要求不高，工资偏低，无法吸引作为家庭收入主力的中青年劳动者加入，用人单位不得不选择年龄偏大在社会上无竞争优势的务工人员承担这一岗位任务，加之用工成本降低，不用担心生育等问题，很多企业也乐意为之。但是，在实践中，当这类人员发生意外伤害或者突发疾病死亡，甚至有的人员在离职时要求支付经济补偿金时，企业往往手足无措，不知如何应对。

企业与招用的达到法定退休年龄的人员形成的是劳动关系和劳务关系，是决定企业承担何种责任的分水岭。目前关于该种问题的认定，主要有三个规范性文件，其一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(二)项，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；其二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；其三、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工关系，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据前述规定，如果企业招用的员工已经享受养老保险待遇则为劳务关系，不存在争议，也不在本文讨论范围之内；而对于已经达到法定退休年龄但是没有享受养老保险待遇的情况，应定性为何种关系，在实务中存在各种争议，出现了同案不同判的情况。

由于对法律规定适用存在分歧，各地区仲裁院、法院依职权对本地区作出指导性意见，以方便法律的贯彻执行。如北京市在《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》及广东高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》规定双方按劳务关系处理。江苏《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》则依据是否符合劳动关系要件作出确认，而《天津法院劳动争议案件审理指南》对于认定劳动关系侧重于用人单位是否存在过错，《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》主要考察在该用人单位用工时是否已经达到法定退休年龄。

虽然各地区都作出相应规定，但是可以看出，有的地区采取“一刀切”的方式，将达到法定退休年龄人员与单位的关系直接认定为劳务关系或者劳务关系，有的地区则从单位过错、用工节点等方面做出单方面的认定，并没有全部涵盖达到法定退休年龄人员用工情形。笔者认为，在认定该问题时，应当正确理解立法精神，正确选择适用法律规范。

首先，《中华人民共和国劳动合同法》(“劳动合同法”)于2007年6月29日由全国人大常委会审议通过，规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(“实施条例”)于2008年9月3日由国务院第25次常务会议通过，规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。很多人认为前者是上位法，应当以享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的依据。笔者认为，国务院担负着根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规的职能，法律在实施中出现歧义或者无法正确适用时，国务院则会根据出现的不同情况作特别说明或规定。

实施条例开篇即说“为了贯彻落实《中华人民共和国劳动合同法》，制定本条例”，所以上述两个法律法规并不是完全相冲突的，实施条例是根据现实存在的特殊情况为了方便劳动合同法实施而制定的，应当将其作为劳动合同法实施的指导性文件。其次，根据相关规定，职工退休年龄为男六十周岁，女工人五十周岁，女干部五十五周岁。当职工达到退休年龄时候，享受养老保险待遇是理想状态，现实情况往往是复杂的，现实中有的是如员工从未缴纳过保险，超过退休年龄时社保部门则不再受理缴纳保险的业务；有的是即使企业为员工缴纳保险但是因为员工工作年限不够达到退休年龄时不能补缴保险后办理退休手续，仍然面临账户清退的问题。因此，如单位招用类似员工便认定劳动关系，便是强制要求企业承担为职工缴纳保险的义务，承担养老保险责任和工伤责任，而社会保障体系又切断了企业转移风险的途径，导致员工无法正常退休找企业，员工发生工伤社保无法报销则全部由企业承担，如此下来对于企业来讲，招用达到退休年龄没有享受养老保险待遇的员工的成本及风险非常之大。如果各地法院一刀切地认为，招用上述人员是劳动关系，表面上是保护劳动者权益，实质上是加剧企业与该类人员的矛盾，以后企业在招聘时都默认禁止录用该类人员，其实这对于我国广大进城务工大龄农民是非常不利的，无法实现其增加收入实现致富的目的，广大农村会出现更多闲散失业人员，不利于缩小城市农村贫富差距，也不利于社会和谐稳定。

通过上述分析，笔者认为超过退休年龄员工与企业之间关系的认定，应当从公平合理的角度选择适用法律法规。如员工在达到退休年龄之前便在该企业工作，因企业的过错如未依法缴纳社会保险导致员工达到退休年龄后无法享受养老待遇，则为劳动关系；但是如果因员工缴费年限不够等自身原因导致无法办理退休手续，达到退休年龄后单位与其解除劳动关系又继续聘用的，宜按劳务关系；如企业招用的已经是达到退休年龄但是无法享受养老保险待遇的人员，宜按劳务关系对待。具体区分企业存在过错情况，才能更好的界定其与超过退休年龄职工的关系，让其承担相应的社会责任。此外，社会保障部门应当尽快完善劳动者就业保障，与企业实际情况更好地做好衔接。建议出台政策拓宽超过退休年龄享受养老保险待遇的途径，做好城镇与城乡养老保险衔接以及异地养老保险衔接，扩大工伤保险适用的人群范围，只有这样，才能形成良好的用工关系，促进超过退休年龄的人员就业，实现社会的公平正义。