“洞穴奇案”引发的法律反思

刘 军

西北民族大学法学院，甘肃 兰州 730000

一、论国家构成及统治问题

国家的必要构成要素：定居的居民、确定的领土、完整的主权、中央政府四要素构成。

那么本文在此提出一种观点：按照国家的构成要素，当时国家无法对自己的国民提供任何帮助，无法取得该领土的实际控制权，相当于在该特殊环境中，失去了对自己国民的庇护能力，视为放弃本国国民。我们是否可以认为在该特殊时期，作为被迫放弃的居民，因而享有独立权、享有自我决定权，是否选择新的政府。而实际控制权转移到了该五人手中(即完整的不受任何意志干涉的主权)，他们拥有五个在此定居至死的居民，拥有确定的洞穴领土，而五人的决议，是否构成中央政府及其法律(希腊民主制度原型)，照此看法，组成了一个极度萎缩的国家原型，假设这种说法你无法赞同，那么我们想象将该主体放大数百万倍，即这种情况：

在某块领土内，拥有数百万人民，而自己的政府因为特殊原因，无法庇护自己的国民，也无法实际对该领土享有控制权，该领域内的人民遭受着饥饿、寒冷、战争、死亡威胁，失望至极下行使民族自觉权，独立为新的国家，并制定属于自己的法律，以谋求人类应该享有的、追求的幸福、安稳、生命保障等权利，这在某种程度上是合法的，根据国际法传统领土占有观点来看，完全合法。

若于此观点看来：国与国之间处于平等主体，新国度无法对旧国度享有管辖权，新法原则上不对旧法律时期的事件享有溯及力，即便可能该时期的法律为恶法，我们也无法用法律来说明任何问题，法律的问题不能要求由其人民来承担法律之罪过。

二、论善法、恶法与法的遵守必要性

法的本质是什么？法是统治阶级意志的体现，法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，法是调整人的行为的社会规范，规定权利和义务的社会规范并由国家强制力保证实施论生命的价值。

恶法亦法还是恶法非法？我们知道，法律具有滞后性，它总是发生在悲剧之后，才慢慢完善，但法律设立的初衷就是保护人的权利义务，按照此观点，法律的进步取决于悲剧的发生。但法律的善恶取决于人的价值观，法律本身并无善恶的道德标准，那么我国普遍认为，法用之于民，利于民，即为善法；法用之于民，恶于民，则为恶法，但这个利弊贯穿于历史整个过程，资本主义的原始积累充满邪恶，但谁也无法否认，这一制度为全球人类带来了巨大的福音。

法的必要遵守性主要在于他的阶级性、社会承受能力和民心。

法的本质上是具有阶级性，它维护的是绝大多数统治阶级的社会利益，洞穴奇案的矛盾之处在于，人心所向，但又必须维护法的权威，即使明知该法是错误的，但为了统治阶级的利益必须遵守，因此，法，不论是良法、恶法，只要是为了维护绝大多数统治阶级利益，它就必须被遵守，政府为了保护绝大多数普通贫民而向富人征收税率，这并不是利益的剥夺，而是社会平衡。因为，假设贫富差距过大，其后果就是仇富严重，烽烟四起，不论是对政府、贫、富民，都是一种莫大的煎熬，政府统治，主要在于民心所向，即全心全意为人民服务，因此即便是为了社会平衡，也必须如此做。

民心所向，主要考虑的是社会的承受压力，假设一部法在人伦道德都无法说通，那么他必然无法为人民所认可，法有善恶之分，主要在于法所实施的社会心理承受结果不同。

社会心理承受能力主要是指：社会群体及个体对社会政治、经济、文化生活中的重大变动在心理上的可接受程度、适应性及耐受力。其受自身的经济、政治、文化、社会风尚等多方面影响，法律的遵守就是遵守社会大众的心理承受能力。

那么我们需要明确，法律并非万能的，当法律无法解决问题时，我们需要借用其他的方式来惩罚被害人，如社会劳动、道德谴责、忏悔那么此等情况下，我们是否考虑牺牲十几个人，若再杀害这四人，那么救济他们的意义是什么，就像复旦投毒案假设直接判处死刑，那么我们花费那么大代价培养他的目的如何，古代提到一种说法叫戴罪立功，假设以这种方式，是否更合理一些：即并不判死刑，但需要承担牢狱之灾，并在此期间，为国家社会做出巨大贡献确认完全悔过，方可出狱，死的被害人父母子女由投毒案本人抚养，在数年内完全无法取得被害人谅解，并无巨大贡献，再考虑死刑，我想，这应该较具有借鉴意义。

三、论犯罪行为构成

一个行为要想构成犯罪，必须满足犯罪构成要件，目前国内主要流行三种说法。

依据传统的法学观点四要件说：《中华人民共和国刑法》规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一，是使行为人承担刑事责任的根据。

任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。[1]

根据此观点，主体满足条件，客体侵犯他人生命权益，并且是他人先前同意后再反悔，及违反他人意志，毫无疑义。主观方面来说，他们明知+故意，具有主观故意性，客观方面来说，从客观角度来说，其具备相应的危害结果和危害行为，因此，构成犯罪毫无疑问。但我们需要注意到传统四要件的缺陷：阻却事由问题，因此，适用二阶层更好。

依据新型观点二阶层说：客观违法，主观有责。

1.客观违法要件：行为主体、危害行为、行为对象、危害结果、因果关系。客观阻却事由：正当防卫、紧急避险、被害人承诺。

2.主观有责要件：犯罪故意、过失、无罪过事件、事实认识错误。主观阻却事由：责任年龄、责任能力、违法认识可能性、期待可能性。①

从当时要件来说，客观违法要件是完全具备的，事实行为有他们四人实施，该行为对他人的生命权造成严重侵害，并最终造成他人生命消逝，并具有完全的直接的因果关系，在阻却事由中，构成一定的紧急避险，被害人因为后期反悔，不构成被害人承诺。

从主观要件来说，我们首先需要探讨一下责任能力问题，事实上，我们不能期待群体性问题，众所周知，群体具有盲目性、随从性等，在群体作用下，任何问题都可以无限放大，具体请参见《乌合之众》，不详讲，在当时的群体下，他们可以认定为丧失自我意志，听从某一领导声音，而这声音，就是被害者，被害者自己提出方案害死了自己，而在群体角度而言，该四人不过是被操控的工具(在人性绝望之下，丧失自我意志，不具备正常人的思考能力)，被害人或许可以构成间接正犯，即：被害人犯罪失控，害了自己。

从期待可能性来说：必死无疑，又完全没有其他任何途径，唯有通过牺牲一人的情况下维持生命的效力，期待可能性较小，上述有涉及，不详讲。

四、犯罪构成三要件

即“符合性，违法性，有责性。也有说是“犯罪主体、犯罪行为和犯罪结果”。二者结合起来，就是主体的符合性，行为的违法性，结果的有责性。[4]

从该当性的角度而言，4名被告杀人、食人的行为无疑属于故意非法剥夺他人生命的实行行为，具备构成要件的该当性但实际上我们需要考虑两个个因素[5]，其一：该方案实际上由维特摩尔提出，那么他作为犯罪行为发起者，其后的行为应属于犯罪行为的内讧状态；其二：我们需要明白该犯罪建立的基础，应该完全可以说与世隔绝，别无他法，所谓的仍处于社会的大环境下、该受法律的约束纯属笑话，至少在当时背景之下，他们实际上不属于任何国家，不受任何法律约束，上诉国家理论中有讲述，不再重复，人的生命无法用金钱来衡量，但是，发生在蒙昧时期、资本主义时期的原始野蛮行为也必须得到任何，而这种环境之下，其可相当于暂时处于蒙昧时期，为了生存，便是发生自相残杀，也可以理解，除非他所属的国家可以为他们提供希望或者任何实际控制状态。

从违法性角度思考，被告能因紧急避险事由而排除杀人行为的犯罪性(违法性)。就像斯普林汉姆法官认为，将探险4人的行为确立为紧急避险合情合理，不应当进行非难谴责。紧急避险是什么？紧急避险是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。具体到本案，结合紧急避险成立要件分析，可以得出以下几点结论性认识：其一，当时几人被困山洞中，符合危险正在发生的条件。其二，被告4人当时是为挽救自己的生命符合正当避险意图。其三，必须具有紧迫性，那么争议点在于是否具有危险的紧迫性，我认为是有的。当明确得知国家、医生无法为他们提供任何帮助，其本身必死无疑，那么就已经具备了紧迫性，紧迫性不是指非得半死不活才具有紧迫性，从正当防卫紧迫性角度来说，我非要对方拿出刀并砍我到半死才成立紧迫性吗？不如直接一刀砍死我得了，昆山龙哥案例摆在那里，请学者们自行查阅辩解。其四，紧急避险要求不能超过必要限度造成不应有的损害，但是人的生命是平等的，每个人的生命权都不允许被非法侵犯，并且他们5人都渴望在这次灾难中活下去，拥有同样的生存权利，这一点我非常赞同，也认可他们侵犯生命权益的违法性，只是我们需要认识到两点，其一：电车杀人案提醒我们，轨道控制人不变道，顺其自然的杀了那个人是合法的，因为不是他造成的结果，他不需要为其担责，即便那个人非常不愿意，这具有一定的相似性。其二：事急从权，流浪地球中的作为中尉，实际上是漠视联邦法律且任意牺牲他人生命的人物，但是却拯救了地球绝大部分人，这合法吗？鼓励破坏规则吗？他牺牲了整个空间站的人物，漠视生命来交换生命，这本身就是另一个洞穴奇案，事急从权，别无可选，总比一起死的好。我不否认法律，只是提醒现实有时候并不适用法律，毕竟法律不是万能的，假设将该条件放大万倍，达到足以决定国家存亡的地步，牺牲一人，换取全国人民的生存，这是英雄，即使他并不愿意。

从有责性角度分析，在当时的行为环境和条件下，被告是否存在不实施此行为的期待可能性呢？当探险者明知每个人都不可能坚持到救援到来的时刻，除非进食，在这种情况下，如果设身处地来思考，对探险家们来说最要紧的任务就是寻找食物，而在这样一个洞穴中，可以食用的只有人的身体，别无他物，那么吃掉自己的肢体是否就是正确而享有处分权利的呢？(任意处分身体都是违法的行为，我国目前并不赞同安乐死自杀行为，因为，个人属于社会，个人是社会财产的一部分)若那样做，便是为了坚持到救援到来，而在现时医疗条件下，显然食用自己的肢体会使自己的身体状况更不利于生存，这岂不是适得其反了呢？况且我们怎么能苛求人们做出这样不符合人性的决定呢？(牺牲一人，不一定是自己，这是人的本性)因此，无论威特莫尔同意与否，牺牲一个人的生命以保全其他人，无论是怎样的选择方式，这种方式是否公平、科学、符合道德，这些应当存疑的环节都毫不影响最终的结果，那就是只能吃掉一个人，亦或是大家都死掉，那样显然就没有这个案件了。因此，从期待可能性上讲，4名被告不实施杀人行为的期待可能性较少，能否在有责性条件上排除犯罪的成立，这一点是值得思考的。

五、论道德与人性冲突问题

鱼与熊掌不可兼得，道德与人性不可两全。从道德的层面来说，为保全自己的生命而剥夺他人的生命是明显不符合道德要求的。康德说，人是目的而非手段，人不可以逃脱普遍的规律的准则而擅自行动。因而从道德的层面来讲，即使被层层岩石所困，即使威特莫尔提出牺牲自己的生命以换取剩下四人的存活，其他四人也不应当采纳他的意见，而应当寻找其他可以代替的方式来延续生命，特别是在威特莫尔后来作出反悔的表示时，更应如此，道德上，不论是怎么说，首先我赞同这种合理性，也赞同道德的权威性。

其次，我需要提醒一下福斯特法官的“自然状态观点”，而“与当时处境相适应的原则”不许说明，就是自然法则[8]，弱肉强食实际上本人是功利主义者，较为支持此观点，规定在任何情况下都不容许牺牲是十分虚伪的，因为这完全背离现实，日本发动战争就合乎当时的法吗？那需要牺牲多少人生命，派遣这么多人进行营救，就完全公平吗？那牺牲的人怎么处理？该由下命令的人负责吗，我想，当时的救援队员，没几个想死的。文明社会的我们，并不是没有野蛮，或许也不可称之为野蛮，这就是人性，也是人类社会为了生存所允许的一切必要的容忍度，只是心照不宣而已。这个社会并不公平，我想，心知肚明，就像是富二代一出生在起跑线上，这并不是不公，只是现实，因为，他父母付出的，他应得的。抽签杀人，相对公平了已经，还奢求贡献自身割肉喂鹰吗?

人性无分善恶，性善性恶不过是我们基于自己意识状态基础上给别人下的一个定义而已，身体的饥饿并不能当然地成为抢夺或者盗窃他人食物的借口？但将税收考虑一下，抢夺富人取得的合法财产为什么合理，因为我们所有的一切基于生存和安定的基础上。在连生存都无法保证的社会基础上，绝大多数人的掠夺只会被叫做行侠仗义，甚至于该掠夺者真会分配自己的财产给其它饥饿的人，我们能说这是恶吗，不过是为了生存，别无他法。

道德讲求真、善、美，是社会得以和谐发展的基本保障，这一点其实是很合理的，不要忽略一切道德和美建立的基础是满足生存和安定的基础上，几十年前饥荒时代的易子而食心照不宣，我们在此谈论该案件的基础是我们吃饱了饭，获得了国家的庇护，法律的守护，假设身处伊拉克，连年征战，不论道德，活着才是唯一的任务，人类在蛮荒时期存活到现在，面对凶猛野兽，面对毒虫大蛇，我们平步国，但活下来了，因为，丛林法则，生存优先于一切。

我承认，即便是在最危急的关头，也存在太多的人不顾自己，挽救生命，我们的消防员、我们的军队，太多为我们守护的人，这是值得敬畏的，值得赞美的。绝大多数人做不到，也是现实，割肉喂鹰，终究小数，但应值得期待，因此，从这方面来说，该四人完全失去任何道德期待，是可耻的，也是不值得同情的，从人性而言，是合理的而已，我们可以谴责他们的做法，但也必须理解为了生存的一切必要行为。

六、论生存利益最大化

假设身处于这样的困境，他们面临着什么问题，又该怎么去辩护。

生存是每个人的基本权利，你无法去奢求一个人在面临死亡之际，放弃生存的权利，即便是被合法剥夺生命权，我想，被害人也拥有反抗的权利，成功与否、罪加一等与否暂且不论，但我们不能期待死亡。法律的目的不是惩罚人，而是引导人，维护人的权利，公平正义并不是以命抵命，这不过是原始的血亲复仇原则法律是为了维护社会秩序，维护阶级统治和绝大多数人的利益而存在，该案实际上因为所处环境极为特殊，实际上基本不可能复制，即不存在侵害绝大多数人利益的可能性。关键在于引导作用，把握法律的发展方向，因此，如何抉择才能树立典范并给予人以救赎机会，又使人畏惧并敬畏法律，这才是该案需要达到的社会目的。

生存是一种权利，每一个人都该敬畏生命，在明知必死的情况下，实际上死亡也不是一件难以接受的事情，不论是饥饿而死，还是被人分食而死，反而，这是一种恩惠，若五人都死亡了，那么面临的问题是：五个家庭的生存，这是一个更不能承受的数字。

这种生死托付，即便托付人在发觉是自己后悔，这是在所难免，换做四人任何一个也会做出相同的决定，四人食它的肉活了下来，会更加珍惜生命，会对他心怀愧疚照顾其妻女、朋友，这一方面来说，是一种必死下的最好的结果，唯一不幸的是，选中了他。

四人分食其肉，终生活在噩耗之中，本身就是法律之外的严厉惩罚。

[ 注 释 ]

①互联网资源库(http： // www. scfz. org/ flfw).