声音商标显著性审查的困境及建议

2019-12-13胡景宣

职工法律天地 2019年8期

胡景宣

（611130 西南财经大学法学院四川成都）

一、引言

声音商标作为一种非传统商标，其特殊的表现形式不仅可以吸引消费者的注意力，加强消费者的印象，而且可以强化与之相联系的企业产品或服务特色。随着经济全球化的深入，声音商标在我国的重要性越发凸显，这就引发了对于声音商标的强烈要求。

我国在2014年5月1日起施行的商标法中，第一次明确将声音商标作为商标法的保护对象。但“声音商标”四字仅出现在商标法第八条，其他条文并未出现，也未对其做出解释。直至2016年12月，商标评审委员会对《商标审查及审理标准》进行修订，新增了声音商标审查标准，我国才开始对声音商标的审查有了明确的规定。

二、声音商标显著性审查困境

从实践领域来看，目前声音商标的认定还存在困境，尤其是显著性审查。自2014年商标法施行至今，获准注册的声音商标仅有20件左右。最为典型的是腾讯公司的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标注册，其经申请、行政复议、行政诉讼，耗时4年，才最终获准注册。

学者和各国立法普遍认为，按照显著性取得方式的不同，商标的显著性包括固有显著性与获得显著性。[1]我国《商标审查与审理标准》要求声音商标采用获得显著性标准，但其对声音商标获得显著性只做了原则性规定，仅要求申请人并对商标通过使用获得显著性特征进行说明。然而，标准并未对证明获得显著性的具体方法进行解释。而声音商标显著性审查最大的困难在于每个人的音乐知识和素养不同，导致不同人对于声音的差别存在不同的观点。并且，显著性本是一个较为主观化的概念，其为是否通过使用获得了第二含义，因此，确定一个合理的审查方法尤为重要。

三、声音商标显著性审查方法建议

从比较法的角度，在美国，消费者调查的商标认定与争议处理的方法受到高度重视。消费者调查通过一系列相关问题组成问卷，向社会公众了解某商标标识的社会认知状态，从而对商标争议的解决提供帮助。[2]

《中华人民共和国商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于区别。而是否有显著特征，是否便于区别，真正的判断主体应当是消费者。如果消费者普遍认为其商品的商标能够将其与其他商品区别开来，那就应当具有显著性。然而，由于消费者难以向商标局主动表达其认知状态，因此对消费者的认知状态进行调查取证是最直接的判断证据。

笔者认为，将消费者调查法作为声音商标显著性认定的一个证据，有助于法官判断其是否获得显著性，更便于声音商标的审查认定，也有助于其保护。目前，我国在商标侵权纠纷中，已有部分当事人提交消费者调查结果以支持其主张，但是由于法院普遍不接受这种方法的科学性和合理性，当事人提交的证据的可信度也参差不齐，并且尚无配套的法律对此做出规定，因此法院在审理过程中很少采纳消费者调查这一证据。即使采纳，也未对其进行详细论证。因此，为了使消费者调查这一方法更好的适用我国的声音商标认定，必须对其在调查对象、问卷数量、问题设置等方面做出具体规定，以便于商标审查人员对其可信度做出较为统一的判断。

1.调查对象

调查对象具有相关性和随机性是消费者问卷调查最基本的要求。相关性是指调查对象应当是待审查商标的相关公众。在消费者调查中，相关性即是指使用或者可能使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者。其次，应该在相关公众中采用随机的抽样调查。根据统计学的相关知识，如果样本的抽样方法合理，并且样本量够大，就能够用样本信息对总体信息进行推断，反映总体的状况。

2.问卷数量

统计推断的一个重要前提就是样本量充分。如果仅以极少数样本来推断总体，可能产生较大的代表性误差，对总体的代表性较差，但是，对于不同的声音商标，其问卷调查数目究竟是多少能够具有代表性，应当由商标审查人员在具体案件中具体判断。

3.问题设计的合理程度

问卷的问题必须合理、科学，不能误导消费者。如果问卷问题给消费者过多的线索，引导消费者朝着问卷设计者的方向思考，即使最终得出的结论是问卷设计者想要的结论，也是不应当被采信的。笔者认为，对于声音商标的显著性认定所采用的消费者调查法，可以参考美国现有的在判断商标是否为通用名称时的特富龙调查法。即先启发受访者使其认识到商标显著性的含义，然后让受访者判断一系列的声音是否能够让其想到特定的商品或者服务者。