中国企业海外投资中的国家利益审查制度研究——以澳大利亚为例

何芳 阮兴文

“一带一路”国家战略的推进和实施，激发了中国投资者新一轮的海外投资热潮。除了“一带一路”国家外，中国在许多具有资源互补性的国家也进行了大量的投资，以澳大利亚为例，根据澳大利亚投资审查委员会（FIRB）2019年6月公布的报告，2017年至2018中国对澳大利亚投资达237亿澳元。但是，澳大利亚对外国投资实行国家利益审查制度，这使得很多中国投资者尤其是国有企业投资者对澳大利亚投资时遇到诸多障碍。而在其他国家也存在类似的审查制度，如美国有对外国投资者的“国家安全审查”，加拿大有“净利益审查”制度。这些审查制度的审查主体、范围、对象、等均有所不同，但其目的都是对进入本国的重点领域的外资进行审查，对其在国防安全、自然资源、环境保护、税收等各方面对本国造成的影响进行审查和评估，以防止本国的国家安全、自然资源和环境、税收及就业不受外国投资的不良影响。本文以澳大利亚为例对国家利益审查制度进行分析，期望能给我国的海外投资者以有益的启示。

一、澳大利亚国家利益审查制度的基本内容

（一）澳大利亚国家利益审查制度中国家利益的定义

《澳大利亚并购和收购法》第18条第2款规定：“如果财长认为某个交易会导致外国人控制本国的企业或公司而影响国家利益，财长可以禁止这个交易。”但是该部法律并未对什么是国家利益给出明确的定义。立法上的模糊不清导致了理解和适用中的极大困难。虽然在澳大利亚的其它立法中也提到国家利益,如《澳大利亚消费者和竞争法》《国家环境保护措施法》等都被视为是对国家利益的具体解释界定，但从澳大利亚外国投资审查委员会2015年年度报告看，在审查外国直接投资而适用国家利益标准时，考虑的因素却从传统的国家安全领域扩展到了一般的经济社会领域，至少包括这样一些主要内容：国家安全；竞争；其它政府政策；对经济和社会的影响；投资者的性质。在此报告中，澳大利亚对国家利益外资审查的实际做法是由财长通过个案的审查方式确定的。

（二）澳大利亚国家利益审查的范围

其一，是对直接投者经济性质或背景的审查。对于外国政府投资者，无论在澳大利亚的投资金额是多少，必须获得事先许可。澳大利亚政府认为，对于政府投资者或者具有政府背景的投资者来说，其投资目的是否属于商业目的还是其它政治目的，需要通过审查才能确定。而对于纯商业目的的外国直接投资，由于其符合澳大利亚的国家利益，一般不会受到特别限制。

第二，是对直接投资规模和比例的审查。对于价值超过2.48亿澳元的澳大利亚公司或企业，外国投资者获得其15%或以上股份时，由于涉及对澳大利益较大公司的实际控制权，应当进行国家利益审查。由于这些公司的规模相对较大，外国直接投资者对这些公司的控制可能会影响澳大利益的国家安全、国内产业的竞争秩序，或对经济社会产生其它不利影响，因此需要进行国家利益审查。

第三，是投资行业的分类区别审查。对于直接投资特定领域和行业，如房地产、媒体、农业、航空、海港等，由于社会公众对这些行业的关注度较高，同时其对经济社会的影响面也较大，因此对这些特殊行业的审查往往有特定的范围要求。如从2015年3月份开始，外国投资者对于投资其农业用地的外资金额的审查标准，从原来的2.52亿澳元以上降低到目前的1500万澳元以上都需要进行审查。

（三）澳大利亚国家利益审查的主管机构

对于外国投资收购和并购案，澳大利亚财长具有最终的审批决定权，但实际完成国家利益审查的办事机构却是澳大利亚外国投资审查委员会。该委员会目前由6名成员组成，其中包括研究财政和金融的大学教授、税务专家、前议会议员、原政府情报机构官员、曾在大型农业和矿业公司担任高管的人士等。这样的委员会组成也充分体现了对于国家利益原则的广义理解，既包括对国防和军队等与传统国家安全有关因素的审查，也包括对经济和社会等非传统安全因素的影响审查，还包括对税收的影响和社会关注热点的回应等，因此需要税务专家和前议会议员的参与。

（四）澳大利亚国家利益审查个案分析

案例一：对经济和社会可能有重大影响的个案分析。如在澳大利亚外国投资审查委员会2015至2016年度报告中记载，2015至2016年财政年度（2015年6月30日至2016年6月30日），审查未获通过的申请案有5件，其中4件涉及住宅地产的投资，1件涉及商业地产的投资。澳大利亚FIRB 2016-2017年度的报告则表明，有四件申请被拒绝，其中一件涉及商业地产，另外三件涉及能源行业。

由于房地产的发展对地方经济和普通百姓的生活都会产生一定的影响，澳大利亚社会上甚至有舆论认为，外国资本直接进入澳大利亚的房地产开发会直接导致澳大利亚房地产价格的飙升。虽然FIRB 2017年发布的报告中用数据分析澄清了外国资本对澳大利亚房地产价格的影响微弱，但对于国计民生等社会关注的热点，澳大利亚相关政府部门也不能坐视不管、没有回应。因此上述报告最终没有批准的5项申请，全部涉及房地产行业。这也算是澳大利亚政府对社会关注热点的一种积极回应。而FIRB 2018年发布的年度报告则表现出其对外资进入诸如电力这样的能源性行业的严格监管。

二、澳大利亚国家利益审查制度对中国投资者的影响

（一）对中国国有企业投资影响巨大

由于澳大利亚对于外国直接投资中涉及外国政府、外国政府投资设立或控制的主体的直接投资的审查十分严格，不区分投资的金额和领域，都要进行审查，因此对于中国的国有企业或者国资参股的具有国资成分的企业，如果欲在澳大利亚进行直接投资，将会面临的首要问题就是FIRB的基于国家利益原则的审查。虽然也有很多澳大利亚学者提出，不区分投资额和投资领域的对有外国政府背景的企业一律进行审查，对于中国企业是不公平的。因为很多中国企业都具有国资的成分或者背景，但多年以来这一政策并未动摇和改变。澳大利亚政府始终坚持认为，审查的必要性在于区分单纯商业利益的投资还是有其它政治企图的投资，以保证外国政府没有实际操纵澳大利亚市场交易。

（二）对房地产企业的审查较其它行业严格

近些年来，澳大利亚的房地产价格出现了飙升现象，2017年发布的澳大利亚人口统计数据表明：需要租房居住的人达到了30.9%，而平均每周的租金就达335澳元，比2011年增长了17.5%, 社会上流行却未经验证的观点认为，是中国资本进入澳大利亚的房地产市场加剧了澳大利亚房地产价格的飞速上涨。对于诸如这些社会关注的热点，FIRB是通过对投资于澳大利亚房地产行业的外资进行严格审查来予以回应，当然这种审查必然是综合性的，也会考虑政府的税收收益等因素。2015至2016年度没有通过审查的5项申请全部属于房地产行业，2016-2017年度没有通过审查的四项申请中有一项是属于地产行业，具有值得注意的警示意义。

（三）对农业和及其上下游企业的审查更加普遍

从2016年以来，澳大利亚外资审查制度的一大变化在于提高了对外国资本进入农业部门的审查门槛（主要涉及农业用地）。其现行的立法规定是，凡是金额超过1500万澳元的外资对澳洲农业的收购和并购案都要进行审查。同时增加了对与农业相关联的上游和下游企业的审查。如涉及肉、禽、海鲜、奶制品，水果和蔬菜加工，糖、谷物和油的生产企业的收购案等，投资金额达到5500万澳元以上的就要进行审查。

另外，对有关外资对农业企业的收购和并购的审查所考虑的因素也更加细化，主要内容包括：澳大利亚农业资源包括水的质量和可供给性；可供使用的土地；农业的产能和效率；澳大利亚保持供给可靠农产品的能力；生物多样性；澳大利亚地方和区域的就业及繁荣。这些细化的审查因素为国家利益的内涵注入了新的元素，而对于想要投资于澳大利亚农业部门的中国企业来说，也必然提出了更高的要求。

三、中国投资者对澳大利亚国家利益审查制度的调适

（一）应尽可能提交证明材料说明投资的商业目的

中国投资者的申请应当强调该投资项目的商业目的，尽可能充分提交投资项目的可行性研究报告、投资回报率评估报告等能实际说明投资项目商业价值的材料和报告，以充分证明投资项目的纯商业目的。尤其值得重视的是，澳大利亚外资审查委员会也更愿意看到基于真实数据之上、符合科学逻辑的分析和推理，而不仅仅是一些单纯的说理和表态。因此，国资背景企业的数据分析，包括财务分析要能够有足够的说服力解释项目的纯商业价值，而不是其它目的。

（二）应选择性投资商业和住宅及不同区域房地产

中国投资者应慎重选择投资房地产的类型和区域。同时，由于对于住宅地产的社会关注度高于商业地产，相比之下对于住宅地产的投资项目的审查也会比商业地产严格。如从2015年至2016年FIRB的报告中可以看出，没有被批准的5项申请中，其中有4项就属于住宅地产项目，只有1项属于商业地产项目。因此中国投资者选择在澳大利亚投资房地产项目时，应当慎重选择投资的地区和不同性质的地产项目。

（三）应当尽量细化农业及相关产业的投资申请报告

中国企业在提交审查申请时，应详细说明该收购交易不会影响澳大利亚农业资源的利用，如对水资源的利用有合理可行的保护利用方案，能够较好地提高相关产业的产能和效率。同时，收购完成以后所提供的农产品的食品安全是有可靠保证的，对企业所在地的增加就业和经济发展是有益的。在说明这些问题时，应尽量以准确的数据佐证，如能够为当地增加的就业岗位到底是多少。由于农业与粮食安全和食品安全息息相关，因此澳大利亚对于外国资本直接投资其农业部门的审查有不断严格的发展趋势。

（四）对于电力等能源类基础设施的投资应更加慎重

FIRB 2018年发布的报告中特别举了一个中国国家电网公司中标澳洲Ausgrid 电力公司99年网络营运租赁权，向FIRB申请被拒绝的案例，其说明FIRB对外资进入澳大利亚基础设施部门的审查会严格依据是否违反国家安全利益的标准进行审查。这也提醒中国的投资者，从2017年开始如果要投资于澳大利亚的基础设施，如电力、港口，应比以往更加谨慎，因为会面临着更加严格的国家安全利益的风险审查。

同时自从中国加入WTO以后，市场化进程不断加快，中国企业作为独立市场主体的地位也渐渐被认可。但由于各个国家都有自身不同的国家利益，各自对国家利益的解释也有所不同，因此中国企业在向外投资时应全面了解并熟悉各国的投资审查制度，也让审查者了解中国投资者清晰、合理的投资方案，并且有效说明中国的投资符合相关国家的法律和政策，能够促进其社会经济可持续发展，最终完全能实现两国经济发展的互利互惠互补的双赢目标。