反垄断法意义上搭售行为的认定

楼楚楚

摘 要：随着《反不正当竞争法》第12条的删除，《反垄断法》成为搭售行为的主要规制依据，然而该法对搭售的构成要件和正当理由并未进行详细介绍。结合我国现有案件可知，实践中有关违法搭售的判定思路一般可分为三个层次，且主体要件和标的要件的认定标准可能会因案件事实及行业特性而有所差异。在判断消费者安全权能否作为正当理由时，一般会考虑到相关搭售措施的必要性与合法性。此外，从经济效果、实现成本和对技术效率的影响来看，互联网市场与传统市场中的搭售行为也存在差异。

关键词：搭售;反垄断法;消费者安全权

随着《反不正当竞争法》第12条的删除，我国对于搭售行为的主要规制依据变为了《反垄断法》第17条。虽然该法已明确了“无正当理由搭售”的违法性，但却没有对搭售行为的构成要件和正当理由作出具体规定，缺乏实际操作性。本文拟通过对中国现有反垄断领域搭售案件的分析，总结出我国司法和执法实践关于违法搭售行为的判定思路和认定标准，并探讨互联网市场和传统市场中搭售行为的差别。

一、违法搭售行为的判定思路

笔者搜集了我国近年来反垄断领域的搭售案件，并基于相应的判决以及行政处罚决定书对这11个案件进行了分析。其中前9个为传统市场的搭售，后2个为互联网市场的搭售，案例详见表1。

由表1可知，上述11个案件中，有7个案件在认定搭售行为时考虑了市场支配地位、产品的独立性、购买的强制性、反竞争效果等因素，并分析了是否符合豁免条件。且案例11的判决也指出，法院应将主体要件作为认定反垄断法意义上搭售行为的前提条件。

因此，结合相关法律法规，笔者认为，我国实践中关于违法搭售的一般判定思路是：第一阶段判断主体要件是否存在，即行为人是否具有市场支配地位，若不具有则可直接认为涉案行为不属于违法搭售。第二阶段考虑标的要件、行为要件和效果要件是否存在。其中标的要件指搭售和被搭售商品之间相互独立，两者属于可分商品，其认定标准包括消费者需求标准（案例2）、产品功能标准（案例10）、交易习惯标准（案例5）和混合标准（案例6），至于如何择一适用则暂无定论;行为要件指搭售者对购买者实施了某种强制，使其别无选择，不得不接受被搭售的商品;效果要件则是指以合理原则为基础，搭售行为造成了实质性的反竞争效果，且该效果大于由此引发的积极经济效益。至于反竞争效果的分析，实践中大多结合同类产品的市场占有率等相关数据考量，这点在奇虎诉腾讯案以及对重庆青阳药业的行政处罚决定中有所体现。第三阶段则是认定是否符合豁免条件，若不符合，即可认为搭售行为是违背交易惯例、消费习惯的违法行为。在举证责任的分配上，应由原告证明主体要件、标的要件、行为要件和效果要件的存在，而被告则负责证明其行为具有正当性。

二、个别构成要件的认定标准

（一）主体要件的认定

主体要件作为违法搭售的判定前提，可分成两个步骤：第一，相关市场的界定;第二，企业在该相关市场中支配地位的认定。

1.相关法规

按照《反垄断法》第18、19条可知，市场支配地位的判定方式可分为事实认定和推定两种。其中有关事实认定时所依据的各因素的解释，可参考《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》（以下简称《规定》）第10条具体展开。

此外，《电子商务法》第22条也对《反垄断法》进行了补充。条文结合电子商务产业依托互联网经营的特点，将“用户数量”这一容易量化的因素也纳入考量范畴，同时强调“技术优势”等因素的作用。

2.案件对比分析

表1所示的案件结果表明，被告在前9个案件中都被认定具有市场支配地位，但在后2个互联网领域的案例中却未能被证明这一点。据此，我们把案件分为两类。

在第一类案件中，被告由于具有法定垄断权利（案例1—3）或自然垄断属性（案例4，5）或享有标准必要专利（案例8，9）而在相关市场中占有较高的市场份额，相关市场竞争不充分，被告被证明拥有市场支配地位。

由此可知，在传统行业中，法院在判定主体要件时一般都会考虑市场份额这一因素，被告可能会由于处在专营专卖行业（如烟草制品批发业）或属于公用企业（如供水、供气行业）或享有标准必要专利权（如通信行业）而在相关市场中占据完全或绝大部分的市场份额。但需注意的是：市场份额只能作为一项参考性指标而存在，并不能以此直接推定市场支配地位的存在。例如在利乐案中，尽管当事人享有较高的市场份额和高进入门槛，但相关市场内仍存在着十几个竞争对手，且并没有难以逾越的技术或行政审批壁垒。

而在互联网行业中，由于互联网企业具有创新性、动态性的特点，即使当事人占有80%以上的市场份额也并不一意味着它能长期占据市场支配地位。因此，在分析主体要件时，传统的市场份额因素的指示作用大幅下降，而技术优势、用户锁定效应、市场进入壁垒等因素的影响则大大提高。

综上，我们可以得出，我国在判定市场支配地位时采用了多因素相结合的综合标准，各因素在认定作用上的权重会因案件事实及行业特性而有所差异。

3.具体因素的判断

关于判断其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度，可参考《规定》第10条第4款，实践中在分析时，一般结合双方交易量、交易持续时间、相关市场内供应商数量、该经营者的品牌影响力以及专利性等因素。如利乐案中，工商总局认为：由于专利原因，故客户在包型选择上依赖利乐，且利乐品牌影响力等因素也进一步强化了其依赖程度。

（二）消费者安全能否作为搭售的豁免理由

在搭售案件中，消费者安全权往往成为当事人的抗辩理由，如利乐案中当事人所提出的“为了保护消费者健康和食品安全”、德先诉索尼案中的“为了防止假冒产品和保护消费者的安全”以及惠州净水案中的“为了确保供水质量安全”。对此，不同法院或执法机构的态度也不同。

在利乐案中，国家工商总局驳回了被告的这一抗辩理由。它认为，保质期内限定使用包材并不是保障食品安全的必然要求。没有相关数据证明，符合国家标准的其他包材导致的质量安全事故高于利乐包材。

在德先诉索尼案中，法院表示，被告所提供的相關证据不具有证明价值，保护消费者安全并不必然地要求采用智能识别技术。最终法院以其他理由（即机器和电池之间需要实现通信，确实需要通过一些参数设置来进行对话）证明搭售行为的正当性。

在奇虎诉腾讯案中，最高院承认被告行为的经济合理性，在认定时考虑了用户信息安全保护和效率因素。

结合上述案件结果，笔者认为是否接受关于消费者安全权的抗辩，应结合具体的案情，考虑该搭售措施是否是必要且合法的方法。卖方采取该搭售措施，应是保证消费者安全的必然要求，不具有可替代性。这一点与2019年1月发布的《禁止滥用市场支配地位行为的规定（征求意见稿）》相吻合，新规将“为了满足产品安全要求必须实施相关行为”作为正当理由之一。

三、互联网市场与传统市场上搭售行为的区别

虽然从行为模式上看，互联网市场和传统市场上的搭售相同，但从更深层次的影响来看，二者仍存在一定区别，主要体现在以下三点：

第一，经济效果不同。与传统市场相比，互联网市场上搭售商品与被搭售商品的互补性更强，有时甚至可将前者视为后者的改良及升级，且互联网领域搭售的商品往往是耐用商品或关键设施。

第二，对技术效率的影响不同。与传统市场的搭售相比，互联网市场中的搭售有提高技术效率的功能。如最高院在案例10中表示，与单独安装QQ即时通讯软件相比，直接整合会使系统性能得到强化，产生“1+1>2”的效果。

第三，企业实现搭售的成本不同。互联网企业不需要像传统领域那样为实现搭售而开发不同的生产线、投入不同的原材料和包装费用抑或是增加协商成本，其往往只需要增添一些代码。

参考文献：

[1]王先林.竞争法律与政策评论第2卷[M].上海：上海交通大学出版社，2016年版.

[2]仲春.创新与反垄断——互联网企业滥用行为之法律规制研究[M].北京：法律出版社，2016年版.