逮捕社会危险性之证明规则

关键词 社会危险性 自由证明 逮捕

基金项目：湖南省教育厅资助科研项目（编号：15C0727）。

作者简介：赵胜珍，湖南人文科技学院法学院讲师，研究方向：刑事诉讼法学。

中图分类号：D925                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.167

作为最严厉的刑事强制措施之一的逮捕，其目的是为了更好的行使国家权力，在惩罚犯罪和保障人权之间寻求平衡。我国刑事诉讼法明确规定了，逮捕犯罪嫌疑人要同时具备三个方面的条件，即证据条件、刑罚条件和社会危险条件，其中，核心条件是社会危险性条件。因此在审查逮捕时，在具备证据条件与刑罚条件的前提下，逮捕与否则取决于社会危险性条件。①在“构罪即捕”执法理念的影响下，我国在相当长的一段时期内，往往只注重证据条件与刑罚条件，而对社会危险性条件在逮捕认定中的作用则重视不够。随着我国立法的完善，逮捕社会危险性的规定也由笼统向具体发展，从1996年刑事诉讼法作出规定，到2012年刑事诉讼法，明确将社会危险性具体细化为五种情况。接着，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑诉规则》）、《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）的出台，进一步对逮捕的社会危险性作出详细规定。但是，对于如何证明和认定逮捕的社会危险性，仍然是理论与司法实践中的难题，值得研究。

一、逮捕的社会危险性之证明方法

德国学者迪恩茨在1926年提出，将证明方法分为严格证明与自由证明，日本学者松尾浩也认为，证明方法会因为程序的阶段，审判的种类、应证明的事实的性质不同而不同。②一般认为，对于实体法事实的证明采取严格证明之方法，而对于程序法事实的证明则采取自由证明之方法。严格证明的关键之处是“严格”，具体体现在证据种类的决定、调查程序的严格性和有罪判决中心证程度的严格性这三个方面。③自由证明系相对于严格证明而言的，其各方面没有严格的要求。因此，社会危险性之证明有赖于明确界定其应采取的证明方法。关于社会危险性的证明方法，学界有不同看法，有论者认为，社会危险性的证明应该遵循自由证明，亦有学者认为，逮捕社会危险性的证明要“准严格证明”，还有学者认为，因逮捕涉及到犯罪嫌疑人之人权，须严格约束之，同时证明社会危险性是由基础事实为基础，推定出危害社会的可能性，属于典型的间接证明，对于基础事实的证明必须采取严格证明。

一方面，严格证明主要是适用于实体性的证明，而自由证明主要是适用于程序性的证明，法院行使审判权，必须遵守严格证明，倘若对程序性的证明也要达到严格证明，则是对司法资源的浪费，势必会降低诉讼效率。通常认为，保障诉讼程序的顺利进行，乃逮捕的主要目的。而社会危险性的判断，主要是对犯罪嫌疑人有没有逃跑、毁灭证据以及逃避侦查等事实的判断，这些与犯罪嫌疑人实施之罪行是无关的，属于典型的程序法事实的证明，应当采取自由证明方式。

当然，另一方面，自由证明并非意味着完全自由不受约束，采取自由证明只能是一定限度内自由。如平野龙一就指出，在严格证明与自由证明之间，应存在“适当的证明”的范畴。适度的证明本非严格证明的适用范围，适当证明可谓对自由证明的适当限制与修正。④也就是说对证据资格可以不受限制，对证据的调查程序亦不需采取严格的限制，但适当的证明注重对当事人权利的保障，防止自由证明可能给当事人带来的利益损害，从而保障当事人的参与权与提出意见的权利。逮捕作为我国最严厉的强制措施，为了更好的保障犯罪嫌疑人之人权，检察机关在做出逮捕的决定时必须听取犯罪嫌疑人以及辩护人的意见，同时要求证明标准不能过低，要适当的提高证明标准。因此，社会危险性之证明属于有限制的自由证明。

二、逮捕的社会危险性之证明对象

那么，何为社会危险性？我国《刑事诉讼法》第81条，列举了社会危险性的五种情形，使用了“可能”“企图”的表述，亦即强调妨碍诉讼的可能性与再犯罪的可能性，换言之，关键是对犯罪嫌疑人的人身危险性之判断，如要对人身危险性做准确的判定，则必须分析犯罪嫌疑人行为的发生机制，也就是行为人的人格。正如人格责任论者所主张的，犯罪行为并非仅是社会危险性的表征，它还是行为者人格之现实化以及主体之现实化，尤为重要的是犯罪行为及其背后的潜在的人格体系。因而不能将行为与人格进行分离，而只论述行为，更应该考察行为责任的背后受素质与环境的影响而形塑之人格。因此，人身危险性主要是因犯罪嫌疑人的自身因素而给社会造成的危险性。包括犯罪嫌疑人犯罪前、犯罪中，犯罪后的各种表现，均系犯罪嫌疑人品格决定的表现。

我国《规定》第六条、第七条、第八条、第九条中，“曾经自杀、自残或者逃跑的”“曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为的”“曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的”;条文中出现大量诸如“曾经”这样的表述，《规定》第五条中，“有吸毒、赌博等恶习的;以犯罪所得为主要生活来源的”等诸如此类的表述，均系有关犯罪嫌疑人的品行名誉、行为习惯、前科劣迹之规定，实际上都是犯罪嫌疑人的品格的体现。

我国对证据种类有着严格的要求，证据必须属于法律规定的八种证据形式，学者称为封闭式分类，亦即在法律上把全部的证据材料划分为几个种类，并赋予其证据资格，没有被纳入这些类别的材料就不能作为证据。⑤而证明社会危险性的品格证据，并不属于刑事诉讼法规定的合法证据形式，从证明力的角度分析，品格证据与证明案件事实亦无直接关联，需要通过基础的事实一步一步的推定嫌疑人是否有社会危险性，这是对未来可能性的证明，而刑事案件的证明是对已经发生的事实的证明，这种特殊的证明方式决定了在用品格证据证明社会危险性时，不需要遵守严格的证据形式和证据的直接关联性，“只要是客观存在并与待证事实相关，能够帮助裁判者形成认知的材料均可作为证据使用。”⑥但是品格证据还必须确保其真實性和合法性，否则是不可以作为证明社会危险性的证据使用。在英美国家，有着严格的证据规则，但是对羁押必要性的证明并不需要去遵守这些证据规则，对于羁押必要性的证据推定是合法的。同时，在英美国家，既重视案卷中的证据，也重视案外的材料。学者们认为，我国在证明社会危险性的证明中适度的降低对证据的要求，扩大证据的范围，更有利于社会危险性的证明。

三、逮捕的社会危险性之证据的调查程序

根据《规定》第3条的规定，对于逮捕的犯罪事实已经能说明其具有社会危险性的，不需要对社会危险性进行调查，只需要对社会危险性进行说明。对于证明犯罪事实的证据不能证明犯罪嫌疑人危险性的，公安机关应当收集、固定犯罪嫌疑人是不是有社会危险性之证据。司法实践中，公安机关受传统办案观念的影响，主要注重的是收集证明犯罪事实的相关证据，而忽视了收集证明社会危险性的证据。大多数公安机关收集犯罪嫌疑人社会危险性的证据时，主要是收集犯罪嫌疑人的有犯罪前科或违法行为的事实，因为收集这些证据较收集其它证据而言比较方便，而对于证明犯罪嫌疑人社会危险性的其它证据，一方面受传统观念的影响，另一方面这些证据的收集耗时耗力，程序比较繁琐，而我国的公安机关提起逮捕的时间较短，所以实践中，很多公安机关忽视这些社会危险性证据的收集。

在刑事诉讼法中，受前苏联证据学之影响，我国信奉取证主体合法性理论，也就是说只有法定的行使刑事诉讼职权的国家专门机关，即公、检、法机关的工作人员收集的证据材料，才是证据。私人收集之证据材料，不能直接作为证据使用，只有经过法定程序转化之后，才可以作为证据使用。⑦由于公安机关的缺位，近几年，有学者建议，把中立第三方服务机构的评估报告，作为判断犯罪嫌疑人有无社会危险性之重要参考依据，即由审前的中立第三方服务机构，在了解犯罪嫌疑人个人情况、家庭情况、经济状况、收入情况等情况的基础上，运用心理学、犯罪学、社会学等学科知识对其是否有社会危险性进行评估。这在一定的程度上，可以弥补公安机关收集证据的不足。英美等国已建立较完善的社会危险性调查制度，即由独立于司法机关的第三方机构负责收集犯罪嫌疑人的有关信息，对其是否有社会危险性提出建议。

四、逮捕社会危险性之证明标准

所谓证明标准，通常是指运用证据证明所要达到之要求或者水平。逮捕的社会危险性是检察机关运用证据证明是不是达到证明之要求。有关社会危险性的证明究竟该采取哪一种证明标准，理论上存在分歧。有论者主张优势证据标准，也有论者采取合理根据证明标准，还有论者倡导高度盖然性证明标准。立法者与司法者都希望，证明标准的设置能具有保障犯罪嫌疑人的人权和控制犯罪的功能。因而理想的证明标准模式是，要做到保障人权与追诉犯罪两者之间的平衡。倘若社会危险性的证明标准要求过低，则会使逮捕的功能异化，势必侵犯犯罪嫌疑人的人权;也有学者提出，倘若社会危险性证明标准设置过高，侦查机关就很难承受，可能会出现大量案件不易达到证明标准，从而没法采取必要的逮捕措施，很难做到有效地继续侦查，或者说会导致社会危险的证明愿望落空。⑧

通常认为优势证据标准、合理根据证明标准，系较低证明标准。按照优势证据标准之要求，犯罪嫌疑人的社会危险性的可能性大于没有社会危险性的可能性，如果用概率表示就是社会危险性是50%以上，适用优势证据标准，一般都是有深刻的对抗制诉讼文化背景，近几年，我国虽然开始了逮捕的诉讼化改革，但并沒有形成控辩平等对抗的模式。同时在美国等国家，为了更好的保护犯罪嫌疑人的权利，设置了一整套完整的逮捕救济制度。我国虽有羁押必要性审查制度，但并没有建立一套完整的司法救济体制。根据比例原则的要求，刑事强制措施不光是为了保障诉讼程序的顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃避侦查起诉，而且还要保障犯罪嫌疑人的人权。因此在采取各种强制措施时，要尽量选择对犯罪嫌疑人的权利侵害最小的。选择适用何种强制措施应当与社会危险性严重程度以及妨害刑事诉讼行为的大小相适应。但是司法实践中的“以捕代侦”“一捕了事”“构罪即捕”等做法都是对比例原则的违背。比例原则是少捕慎捕精神的体现，这与我国《规定》的精神是一致的。所以采取较低的优势证据标准，不利于保护被追诉人的利益，无法遏制逮捕的适用，会导致逮捕率的上升。同时社会危险性的证明属于程序法事实方面的证明，勿需采取与定罪量刑同样的证明标准，即“排除合理怀疑”的证明标准。应该采取较高的证明标准，亦即该证明标准，既要高于优势证据标准，但又要低于排除合理怀疑的证明标准。换言之，对逮捕社会危险性的证明应达到高度盖然性的证明标准。

注释：

①⑧孙谦.司法改革背景下逮捕的若干问题研究[J].中国法学，2017（3）：22-48.

②[日]松尾浩也著.张凌，译.日本刑事诉讼法（下卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2005：12.

③林钰雄，杨云骅，赖浩敏.严格证明的映射：自由证明法则及其运用[J] .国家检察官学院学报，2007（5）：4-7。

④闵春雷.严格证明与自由证明新探[J].中外法学，2010（5）：684-697.

⑤龙宗智.证据分类制度及其改革[J].法学研究，2005（5）：86-95.

⑥杨依.我国审查逮捕程序中的“准司法证明”——兼论“捕诉合一”的改革保障[J].东方法学，2018（6）：122-131.

⑦万毅.逮捕程序若干证据法难题及其破解——法解释学角度的思考[J].西南民族大学学报（人文社会科学版），2015（2）：83-91.