担保型房屋买卖合同行为性质探析

关键词 担保型房屋买卖合同 意思表示 代物清偿预约

作者简介：宋庆芳，95865部队。

中图分类号：D923.6                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.147

近年来，民间融资需求不断增长，担保模式呈现出多元化趋势，当事人之间以签订房屋买卖合同为借贷提供担保，约定到期不能还款即交付房屋的行为就是实践中产生的一种非典型担保模式。对于这种合同，有观点认为构成让与担保，也有的提出 “后让与担保”概念，还有观点认为其实质为附条件买卖合同，同时司法实务界“同案不同判”的问题也层出不穷。2015年最高人民法院出台的关于《民间借贷司法解释》第24条对此予以了规范，但该行为的性质与效力问题仍未明确。本文认为法律行为的性质决定法律行为的效力，对担保型房屋买卖合同性质的分析，是研究解决其效力问题的逻辑起点。

一、担保型房屋买卖合同的行为特征

第一，当事人之间法律关系重叠。由于担保型房屋买卖合同是为了担保债权实现而订立，具有为债权提供担保的目的和属性，在担保型房屋买卖合同中，当事人的身份往往表现出双重性，买受人通常是借贷合同的出借人，即债权人;而出卖人，一般是借贷合同中的借款人，即债务人。

第二，买卖合同订立以担保债权的实现为目的。担保型房屋买卖合同，通常签订于当事人之间借贷关系成立之后，清偿期满之前，并以为债权提供担保为目的，这一目的通常为双方当事人口头约定或在借贷合同中体现。

第三，买卖合同在债务清偿期届满前并不实际履行。虽然买卖合同一经成立即为有效，但根据当事人之间的约定，在借款清偿期届满之前，此房屋买卖合同并不实际履行，也就是说出卖人（借款人）并不需要将房屋所有权实际转移给买受人（出借人）。

二、担保型房屋买卖合同双方当事人的真实意思表示

（一）当事人的真实意思表示：以买卖合同方式为债权提供担保

法律行为的核心是行为人的意思表示。“意思表示”，是指行为人主观上具有企图达到一定民事法律效果的内心意思，并将此内心意思向外界予以表达。按照德国民法理论，意思表示由主观和客观要件两部分构成，主观要件包括行为人的行为意思和其主观上希望达到的效果意思，客观要件是指行为人要有向外界表达，让外界予以知晓的表示行为。

担保型房屋买卖合同，其形式是签订房屋买卖合同，那么当事人的真实意愿是否为出让房屋所有权？如果是，为什么不直接交付房屋？如果债务人仅想在不能清偿债务时出让此房屋，其真意是收取房屋价款，还是消灭原债的履行义务？实践中，当事人因对合同用语的使用或其他原因，导致合同名与实不符的情况并不罕见，因此，在判断具体法律行为时，不应该单纯受制于当事人的用语，而应该从探究当事人的真实意思入手。 在担保型房屋买卖合同中，当事人采用了“买卖”的合同用语，但其真实意思并不是买卖，而是以订立房屋买卖合同的形式为债务提供担保，如到期债务得不到清偿，即通过履行此买卖合同以抵顶债务。在担保型房屋买卖合同的履行中，买卖双方并不是互负给付义务，而是出卖人将房屋所有权转移给买受人，但买受人并不向出卖人支付合同約定的房款，而是同意出卖人（即借款人）未能偿还的借款及其利息不再履行。可见，出卖人（即借款人）在订立合同时的真实意思并不是买得此标的物房屋，而是同意以此为担保，在债权得不到清偿时，接受以此标的受偿，其所追求的是物的担保利益;而作为买受人，其订立合同时的真实意思也不是要出售房屋，而是以此房屋作债务担保，承诺在届期债务不能清偿时，愿意以此标的物房屋抵顶借款。由此可见，双方当事人的真实意思均不是买卖。

（二）当事人行为构成同谋虚伪的意思表示

同谋虚伪的意思表示，又称串通虚假行为，属于意思表示瑕疵的一种，是指两个以上行为人合谋实施的，与其想要达成的真实效果意思不相一致的意思表示。 其成立须具备四个方面的构成要件：第一，两个以上的行为人作出意思表示;第二，行为人作出的意思表示与其主观上想要达到的效果意思不相一致;第三，行为人明知其作出的意思表示与其想要达到的效果意思不相一致;第四，行为人就“作出的意思表示与其想要达到的效果意思不相一致”形成了合意。 从以上构成要件可见，同谋虚伪的意思表示由两层组成：第一层是双方当事人共同向外部表明的（与其真实效果意思不相一致）的意思表示，构成表面的伪装行为;第二层是隐藏于其下的，当事人想要达到的真实效果意思，构成内部的隐藏行为。在《民法总则》颁布前，我国法律并未就同谋虚伪的意思表示作出规定，涉及到相关内容的规定主要是“恶意串通”的法律行为，以及“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为，但立法的缺失并不影响学界对相关理论的广泛认同。《民法总则》增加了对同谋虚伪的意思表示的规定，弥补了这一立法缺失。

如前所述，担保型房屋买卖合同只是当事人用以担保债务清偿的一种手段，双方当事人在合同订立之时，均没有买卖标的物房屋的效果意思，当事人共同的真实意思是通过此方式为债权设定担保，对此，双方当事人相互明知，且在这一点上达成了一致。由此可见，担保型房屋买卖合同符合同谋虚伪的意思表示之要件，构成同谋虚伪的意思表示，房屋买卖合同只是同谋虚伪意思表示构成中的伪装行为。

三、担保型房屋买卖合同行为性质：当事人之间的代物清偿预约

担保型房屋买卖合同构成同谋虚伪的意思表示，房屋买卖只是其外表的一层伪装行为，那么在伪装行为之下的隐藏行为又是什么呢？这就需要探析当事人所要达到的真实效果意思。当事人之间的真实效果意思是以订立房屋买卖合同的形式为债务提供担保，如到期债务得不到清偿，即通过履行此买卖合同以抵顶债务，这与民法理论上的代物清偿十分相似。

代物清偿，即是以不同于当事人双方原约定债务标的的其他标的而为的给付清偿，即以他种给付代替原给付，使双方债权债务关系归于消灭。 通俗地讲就是以物抵债。我国现行法只是将清偿列为债务消灭的原因之一，对代物清偿没有涉及，关于其性质是属于清偿的一种形式，还是当事人之间的一种合同关系，理论界也存在争议。有观点认为，代物清偿与清偿性质相同，都是以消灭债之关系为目的，只不过是在清偿标的方面有所替代，属于清偿的情形之一 。这种观点关注于行为的效力层面，强调代物清偿的“清偿”属性。也有学者认为代物清偿是经双方协商一致达成的结果，属于合同性质 。笔者同意第二种观点，因为在原债存续的情况下，是否能为代替给付、以何种标的代替给付以及代替给付发生什么样的法律效果，这些内容对原合同形成实质性的变更，任何一方当事人都不能单方决定，必须以双方协商一致为基础，相当于当事人之间重新订立了一个变更权利义务的新的合同。第一种观点忽视了“代物”成立的前提条件，只关注了“清償”目的和结果，以片盖全，混淆了其与“清偿”的本质不同。“清偿”可以是单方行为，而“代物清偿”须有双方当事人之合意，两者在行为构成上完成不同。

根据传统民法理论，代物清偿系要物法律行为，当事人之间除达成合意外，还必须有债务人他种给付的实际作出，以及债权人的实际受领，否则代物清偿不成立。但是在交易实践中，双方当事人达成合意后，到债务人将他种给付实际作出和债权人实际受领之前，往往会间隔一段时间，特别是在以不动产为代替给付的情况下，由于办理权属变动登记等客观原因，当事人很难在双方合意的当时即行给付。对于这种未完成实际交付和受领的代物清偿约定，理论上一般称为纯代物清偿合意。我国台湾地区学者大多使用“预约”的概念，比如郑玉波副教授认为对于要物合同，在标的物没有完成实际给付之前，当事人的意思表示应理解为预约 ，史尚宽教授也认为当事人之间就债务人对原定给付予以保留，代替而为他种给付，以消灭双方债权债务关系的约定，谓之代物清偿之预约 。也有学者主张根据合意达成时间的不同做进一步区分，对于债权债务关系成立后清偿期届满前达成的，称之为代物清偿预约;对于债务清偿期届满后实际履行前达成的，称为代物清偿合意，此种划分可以将两者在概念上区分开来。 笔者认为在我国现行法律框架下，清偿期届满前后达成的代物清偿合意在目的、效力等方面确有不同，此种概念区分有益于对代物清偿合意进行类型化研究，有其一定价值和意义，本文中也采纳这一概念区分。

由此可见，代物清偿预约是指当事人在债务清偿期满前达成的，如果债务人届期不履行债务，以特定标的物代替给付以消灭原债务关系的约定。 简而言之，就是当事人在债务清偿期前为将来进行代物清偿而作出的预先约定。从法律行为的外在表现看，其具有以下特点：第一，双方当事人就债务清偿期满可能为代物清偿达成了合意;第二，清偿期满并不必然为代物清偿，其实际履行取决于债务人是否履行债务;第三，合意达成的时间在债务成立之后，清偿期届满之前。很显然，当事人关于房屋买卖合同的约定实质为代物清偿预约。

注释：

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