论建设工程优先受偿权的保护与限制

摘 要：我国《合同法》第二百八十六条所规定的建设工程优先受偿权，在理论和实践中存在诸多争议，多数的讨论往往从权利的定性出发，以此为基础来确定权利的主体、行使顺序等其他问题。引入利益衡量的视角，从利益冲突的判断角度出发，对建设工程优先受偿权所要保护的利益和为了达到利益最大化而应当进行的限制进行自主的理解和分析，利用利益冲突和衡量的观点，对优先受偿权需要得到的限制进行了探讨并得出结论。

关键词：建设工程优先受偿权;利益衡量;保护;限制

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：

1672-1101（2019）05-0038-06

收稿日期：2018-04-01

作者简介：朱萌（1995-），女，安徽淮南人，硕士，研究方向：国际经济法。

The Protection and Restriction of Construction Projects Priority

——From the Perspective of Interest Balancing

ZHU Meng

（Faculty  of  Law，University College London，Huainan，Anhui  232001，China）

Abstract： There are considerable controversies about the construction projects priority in both legaltheory and judicial practice. People get used to identify other problems by deciding the nature ofthis right. This paper introduces the measure of interest perspective， starting from the point ofview to judge the conflict of interest， discuss the interest which should be protected and therestriction which should be done in order to maximize the benefits. And put forward some pointof views and analysis by myself， and discuss the limitations of construction projects priority andmake a conclusion by using the view of conflict of interest and measurement.

Key words：construction projects priority; interest balancing; protection; restriction

我国《合同法》二百八十六条规定的“优先受偿权”，自出现起就引起了不小的争议。经过实践检验，第二百八十六条的准确适用和解决问题的功能都未得到很好的体现，由于对该条规定的建设工程优先受偿权存在一系列的争议，导致对实际问题的解决产生了较大的阻碍。虽然最高人民法院之后以批复的形式对《合同法》二百八十六条在实践中的具体适用作出了规定，但这一司法解释由于未就争议问题的本质法理基础进行解答，以致于在司法实践与理论界都未能达到定纷止争的作用。

因此，针对诸多理论上的争议与实践中的问题，需要在理解合同法规定及相关司法解释所体现出的立法目的、保护重点、特别限制的基础上，结合现实问题，对建设工程优先受偿权问题中存在的争议提出相关看法及理由。在这一研究过程中，需要跳出固有的以性质为源头的探究形式，从“利益衡量”的角度出发，以第三方利益考量，以切实解决实践中所遇到的问题为出发点，研究围绕该项权利产生的各种争议，明确对此权利应当做出的限制，从而促进该权利在实践中发挥更大的作用。基于此，本文以利益衡量作为切入点，通过对建设工程优先受偿权实践中现存的问题和争议进行探讨，运用一种判断法律规定本质的新的方法，即从利益冲突的判断角度出发，对建设工程优先受偿权所要保护的利益和为了达到利益最大化而应当进行的限制进行自主的理解和分析，对该项权利的保护和限制范围的问题进行研究并提出看法，以期对相关问题的解决有所帮助。

一、建设工程优先受偿权概述

（一）权利争议与思考

1.权利争议。在理论和实践中，由于法律规定的笼统与模糊，对于建设工程优先受偿权的性质、主体、行使范围等诸多方面均存在争议。作为研究的逻辑起点，学者们多从建设工程优先受偿权的性质出发，对相关争议进行研究。目前，學界对于建设工程优先受偿权性质的看法，主要有留置权说、优先权说和法定抵押权说。

有关建设工程优先受偿权性质的问题在理论界众说纷纭，其共同点是通过判断承包人的优先受偿权的性质说明这种权利的效力，即为了保障在与其他权利相比较时，法律对其予以特别保护。由此可以看出，对于性质争议的本质目的是为了给这种特殊的保护寻找一种理论依据。因此，面对建设工程优先受偿权存在的问题，应当跳出性质问题的桎梏，从产生争议的本源——特殊的保护出发，寻找给予这层特殊保护的原因、依据及所需要的限制。

2.争议原因探究。法律是为解决社会中发生的争议而订立的基准，这些争议作为法律所规范的对象，从本质上来说都是利益的对立和冲突。利益衡量论认为，法律解释的选择从本质上来说是价值判断问题，即我们不能断定所选择的的某一种解释方法是唯一而准确的，最终所达到的目标只能是最符合现实需求、最符合世情法理。而立法目的是贯穿在整个立法和发展的过程中的，是立法的起点，也是立法的归宿，从“利益衡量”理论和立法目的的角度出发，可以迎合社会发展的需要来解决制度存在的问题。

“法律规范人的行为主要依靠人与人之间的利益抗衡，即‘他律来实现。换言之，法律对社会的功能主要是通过对利益的调整控制而实现的。法律体现的意志背后是各种利益。”[1]而实现这种利益衡平的手段，则是通过合理的利益衡量，对涉及到的具体因素加以保护和限制。具体到建设工程优先受偿权，该权利的设立是以解决拖欠工程款、保护承包人利益为立法目的，其属于法定的特殊权利，它的本质是对债权相对性的一种法定打破。这种特殊性决定了其会对除合同相对双方之外的第三方的利益产生影响。因此，若我们想赋予某一方在债务人的财产上一定的优先权利，则必须寻找到这种债权可以得到特别对待的理由，需要有充足的理论依据来证明这种权利得以确立和适用的客观和理性。对此，我们可以从这项制度设立的立法目的出发，从保护弱者的角度来进行探讨;同时，基于第三人利益之衡平，需对该项权利进行适当限制。

二、债权平等性的打破：对承包人利益的保护

（一）建设工程优先受偿权的效力

根据我国《合同法》第二百八十六条的规定，承包人根据该条之规定直接享有优先受偿权。这也就意味着，首先，承包人的此项权利源自法律规定，而非约定;其次，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，即此项权利是法定、优先受偿。

根据法律规定，行使优先受偿权的前提是满足法定的条件：第一，承包人需按照合同的约定履行其应当完成的义务，即在保证承包人没有过错和如约履行的情况下，赋予承包人行使此项权利的理由和依据;第二，在行使优先受偿权之前，承包人应当对发包人予以催告，这在一定程度上避免了承包人将工程进行折价、拍卖的随意性，在保障承包人利益的同时对第三人的利益和社会公共利益提供屏障;第三，在行使该项权利时，需要按照法定的程序来保证权利的实现。大致分为两种途径，包括与发包人协商折价和申请法院进行拍卖。这项规定的存在是为了对优先受偿权的标的进行限制，以保证经济发展秩序和利益的最大化。

在上述的法定条件中，每一项都存在着不同的利益冲突。对于承包人的先决性义务决定了承包人是否享有打破债权相对性的特殊权利，在权力行使前进行催告是公共利益和承包人利益的共同考量，而法定程序和对标的物的限制，则是不同利益之间进行权衡的结果，这就是“利益衡量”原则在法律中的体现。能够实现衡量的前提本身就来自于“法定权利在各种层面上的平等性和相互之间的制约性”，并且利益权衡的目的是在于“找到不同权利之间的冲突和制约之间的‘界限，正确处理因权利所引起的纷争， 达到不同权利皆受保护的和谐”[2]。因此，法律的规定与利益衡量的结果是相辅相成的，从利益衡量的角度出发，可以为法律所提供的特殊的保护和限制找到理由和依据，而法律也可以以利益衡量为基础，明确权利保护和限制的范围，以更有效地解决实践中遇到的问题。

（二）建设工程优先受偿权的立法目的

设置优先权的目的，除了解决工程款的拖欠问题，也是为了维护债权人的共同利益、国家利益、公共利益或者保障债务人的生存权，具有很强的公益性。这些都是经过利益衡量而做出的选择，不仅仅是从承包人的弱势地位、保障弱者利益之公共政策的角度出发，更兼顾了社会各方的利益。

1.个人利益考量。从个人利益层面来说，建设工程优先受偿权设立的初衷是为了保护承包人——在建设合同中相对弱势的一方的权益，这是符合“利益衡量”原则的做法，承包人的弱势地位与其对建设工程发展的影响力决定了其在利益衡量中需要得到优先考量。一些发包人在进行项目招标的过程中，采用虚假或不合法手段，使得本应该采取公开招标的工程项目，最终以邀请招标的方式进行，不仅对潜在的投标人的利益造成了伤害，更扰乱了招投标领域的秩序;而相应的，因为发包人一方的强势地位或追求利益的驱使，导致施工方采取围标、串标等不正当手段，以期在竞争中取得优势。发包方在签订合同同时，常要求承包方接受苛刻的合同条款。要解决这一问题，必须通过法律来提高建设工程企业的风险防范能力，增强建设工程企业抗风险的能力。

根据法律规定，承包商的投标、报价是建设工程初期的重要构成阶段，即使发包人对项目工程拥有更多的了解，也需要承包人的积极配合和可操作性方案来保障工程项目的质量和进度，因此，需要相应的、完善的、具有可行性的制度对承包人取得工程价款的利益进行保障。

2.公共利益考量。从公共利益层面来说，建设工程优先受偿权的客体是工程价款，这一构成要件使得该权利与工程项目本身存在天然的牵连关系，由于建设工程种类的多样性、性质的特殊性和影响的重要性，相应的工程价款就应当得到优先保护[3]。根据我国目前的经济发展状况和建设工程现状，建设工程优先受偿权所牵涉到的标的物多为不动产，并且数额较大，在一定程度上与国家利益和社会公共利益休戚相关。

若上述的承包人的个人利益无法得到保障，则承包人在工程初期准备阶段，对建设工程的预期成本就会提高，同时对利益实现可能性的认可度降低，在此情况下，会不可避免地导致建设总成本和交易成本的增加，影响到当事方、第三方的利益，乃至于国家经济的发展。

三、第三人利益之衡平：对建设工程优先受償权的限制

建设工程优先受偿权制度的设立和其法定、优先受偿的性质，是利益综合判断的结果，是该权利可以突破债权相对性的重要依据之一。在进行特殊保护的基础上，会不可避免地发生不同主体间的利益冲突，通过不同冲突主体的利益价值衡量，可以得出相应的限制范围，以维护权利行使的合理性。

（一）主体限制

1.勘察人、设计人。从法理基础和立法目的上来说，根据前文的分析，《合同法》第二百八十六条的目的主要是保护社会的弱势群体，即低收入的施工工人工资和报酬利益，其理论基础在于社会保障弱者利益之公共政策，实现公平正义，因此为其赋予特殊债权的性质，而勘查设计人员的收入较高，其权利不属于生存权利的反超，不符合需要特殊保护的主体要求，其债权与其他债权无实质性区别。虽然勘察、设计属于建设工程的重要组成部分，但其劳动为工程所带来的价值主要属于技术成果，并没有实体物的产生，也不符合有的学者作为权利主体依据的增值理论所认为的使建设工程有了一定程度的价值增长，因此，无论从地位或是利益保护的需求来看，勘察人、设计人都不应当归属于该权利所保护的范畴。

根据最高院的2002年十六号批复来看，承包人有权主张的权利仅限于工程价款，而该批复第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，很显然，根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》中规定的工程价款范围，勘察人和设计人的工作报酬不属于工程价款的范围。不论是基于立法目的，亦或是社会政策的考量，《合同法》第二百八十六条都应做狭义解释，不应当将勘察人、设计人纳入享有该权利的主体范畴，将其所拥有的债权作为一种普通债权，相应的也不得优先于抵押权等担保物权。

2.分包人。发包人与承包人之间的建设工程施工合同决定了双方之间的债权债务关系，而承包人的发包行为虽合法有效、迎合项目建设的需要，却不能改变分包人与发包人之间没有直接的债权债务关系的事实。分包人由于行业惯例而在工程施工过程中投入了较大的成本，又因为债权的相对性而在建设工程施工合同中处于弱势地位，虽然分包人可以根据《合同法》第七十三条的规定，在承包人怠于行使其对于发包人的到期债权时，以自己的名义代位行使承包人的债权，但这种保护力度仍然不足以完全弥补分包人的弱势地位及相应投入，原因如下：

首先，在该种情况下，若总承包人向发包人主张建设工程价款优先受偿权，分包人不可代位行使承包人的权利，无法突破债权的相对性直接向发包人请求工程价款，同时其对总承包人的债权为普通债权，一旦总承包人出现资不抵债等情况，分包人的权利无法得到保障;其次，代位权的行使需要满足四个条件，除了债权合法、到期和债权的非专属性以外，还需要债务人怠于行使到期的债权并对其到期债权造成损害。因此发包人若想以代位权的行使来保障自己的权利，需要满足较为苛刻的条件，无法及时有效的维护其在建设工程中的权益[4]。

根据上述原因，发包人在工程建设项目中处于弱势地位，若不赋予特殊的权利加以保护，不仅无法有效维护发包人自身的权益、达到解决拖欠工程款和保护劳动者生存权益的目的，而且在发包人资金链紧张却无法及时收回成本的情况下，会打击其进行项目建设的积极性，极易造成停工和浪费社会资源的情形。因此，赋予分包人优先权的主体资格，是对分包人弱势地位的弥补和对社会公共利益的保护，符合“利益衡量”原则，应当予以支持。

3.实际施工人。就目前的情况来看，我国建设工程市场的运行、发展存在很多不规范的地方，特别是非法转包、违法分包的现象时有发生。在此过程中，部分承包人在通过招投标取得了项目之后，在未进行合同约定的施工工作的情况下就将工程转而分包给第三方，这不仅造成了行业的混乱，更是对法律法规的违反。相应的，由于违法分包的行为，承包人既取得了一定数额的管理费用，又转移了应当履行的劳动义务，这些既得利益的获取，使得承包人在遇到工程款拖欠的问题时，通常怠于向发包人主张权利。而《解释》第二十六条突破了合同相对性原则，规定实际施工人可以将发包人作为被告，发包人在欠付工程款范围内承担责任，这一实践中的做法也为实际施工人主体地位的判断和考量提供了参考。

首先，实际施工人这一身份的产生主要是基于转包和违法分包而产生的权宜之计，这种行为产生的前提就是法律所禁止的，而在违法分包和非法转包的情形下，实际施工人所取得的项目工程，实际上已经经过了数道转包和分包，层层盘剥，实际的利益空间相对狭小，而实际施工人若想追求利益的最大化，就只能通过成本的减少这一途径，这种行为和追求会导致工程质量的下降，不仅对行业的发展造成危害，更会对社会的经济效益和安全带来危机;如果承认实际施工人对建设工程享有工程价款优先受偿权，则无异于全面让其成为合法的权利，不仅对违法行为造成了一种隐性的放纵和鼓励，也会因为与立法目的的违背而造成混乱。同时，参考最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其仅仅说明“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，解释中所强调的债权仅仅是针对特定人的，而非工程，并没有突破债权的相对性，不具有对世性。综上所述，实际施工人不应当享有建设工程优先受偿权的主体地位。

（二）行使上的限制

1.与抵押权发生冲突时的效力。在社会实践中，发包人或开发商为了确保自身工程的顺利施工和资金回笼，需要将现有资金盘活，因此会将在建的工程向银行进行抵押来进行相应的融资，也就产生了该项工程所担保的债权，但同时该项工程还承担着承包人因优先受偿权所享有的债权。冲突的产生与价款数额的大小有密切的关系，若工程折价或变现后无法同时满足这两项债权的数额需求，冲突就会产生。此时，需要法律决定是否赋予其中一方以优先的顺位来给予特殊的保护，这也是一种利益衡量下的结果。

从立法目的上来说，第一，承包人处于弱势地位。产生冲突的两方当事人，一方是负责工程建设的承包人，一方是依法成立的经营货币信贷业务的金融机构。其中，银行作为贷款人和借款人的信用中介，对于风险的预估和评判有专业的知识和经验加以支撑;而对于承包人来说，其主要任务是对工程进行承揽和建设，在风险的评估能力上明显弱于银行。信息和能力的不对等导致了承包人在这一冲突的两方当事人中处于弱势地位[5]。

第二，承包人的付出是抵押权价值成立的基础。建设工程是承包人付出劳动和垫付资金建筑的，其承建行为是抵押权产生的基础和前提，依赖于承包人的劳务活动使工程最终以建筑物的形态完成，才使得抵押成为可能，即抵押权所包含的的真正的价值是建立在因承包人按照建设工程施工合同履行了相关义务而基本完成的建设工程上的。在此意义上来看，承包人对于该特定建筑物的价值贡献明显大于其他一般抵押权人，而优先权顺位的先后“是由对债务人的责任财产的扩大、保存所作出的贡献大小所决定的”[6]。

第三，承包人权利的保护与基本生存权利密切相关。合同法第二百八十六条订立的目的是为了解决社会上的拖欠承包费问题。抵押权所担保的是抵押权人的财产权，而在建设工程中，其财产不仅包括承包人所付出的建设成本，还包括建筑职工的工资和福利款项，这也是设立“优先受偿权”所期望保护的重要利益之一。承包费对于承包商及建筑工人来说，不仅关系到其工作的成本、收益，还关系到个人、家庭的收入来源，理应得到优先保护。若此抵押權不能优先于其他的一般抵押权行使，则无异于将发包人的债务负担转嫁给承包人，不符合诚实信用原则。

2.与商品房买受人的权利发生冲突时。根据最高人民法院的解释规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。在此种情况下，出现了优先受偿权不得对抗债权的情形，应当分情况讨论。其依据及原因如下：

针对消费者已取得房屋所有权的情况，若消费者已经办理了产权过户登记，即当然地取得了房屋的所有权，则设立于该房屋上的法定抵押权随所有权的转移而消灭。优先受偿权的标的是发包人的建筑工程，当房屋所有权转移时，该权利的标的即不存在[7]。因此，在消费者已经取得房屋所有权的情况下，优先受偿权不得对抗买受人的权利。

针对消费者未取得房屋所有权的情况，虽然消费者交付了购买商品房的全部或者大部分款项，但开发商尚未交房或尚未办理产权过户登记，在此情形下，法律规定也应当对消费者的权益进行保护。第一是因为消费者的弱势地位。权利产生冲突的两方，一方是对工程进行承建的承包人，一方是需要购买房屋的消费者。同理于前文所论述的，当抵押权与建设工程优先受偿权产生冲突，由于信息和能力的不对等，总有一方处于相对应的弱势地位。承包人经过了前期的准备、投标和后期的建设施工，对于工程项目信息的了解程度和分析能力要远大于消费者，法律应当对消费者的权益加以保护。第二是基于对生存权利的保护。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中规定，在一定条件下，消费者可以对抗承包人的优先受偿权， 是为了阻止承包人将消费者已购商品房进行变卖和折价， 从而使购买者丧失保有该商品房的权利。衣、食、住、行为人类生存所必须，因此对消费者权利的保护，就是对居住权利的保护，属于对生存权的关怀[8]。若允许承包人行使法定抵押权，则意味着将开发商的债务负担转移到消费者的身上，以房屋买受人的资金来清偿开发商的债务，极大地侵害了消费者的利益，不符合公平原则。

四、结论

建设工程优先受偿权实践中产生的问题和最终需要达到的目的，归根结底是要实现一种利益的衡平。利益是法律形成与发展的内在驱动力， 法律则是对利益的确认、界定及分配。“当一种利益与另一种利益相互冲突又不能使两者同时得到满足的时候， 就要对这种利益的先后次序进行安排”[9]， 为此，需要通过与利益有关的价值判断来确定它们的重要性和秩序，以找到相应的保护与限制。面对优先受偿权，通过利益冲突的判断可以决定保护和限制的范围。在对承包人、分包人的此项权利进行保护的同时，应当限制勘察人、设计人和实际施工人的主体资格;在该权利与抵押权和商品房买受人的权利产生冲突时，同样应当基于双方利益的综合衡量来判断优先顺位，为优先受偿权优于抵押权但不得对抗商品房买受人找到理论依据。

综上所述，“利益衡量”已不单单是一种司法裁判中法官进行评判的工具，而更应该成为一种完善法律规定、填补理论漏洞和解决实践问题的重要方法。建设工程优先受偿权因社会需求而生，又因社会现实而逐渐暴露出诸多具有争议性的问题，只有找到确定性的理论依据和判断方法，才能为越来越多的与此项权利有关的案件找到适当的评判准绳，为今后行业的发展和建设提供一种价值性的导向。

参考文献：

[1] 付子堂.法律功能论[ M] .北京：中国政法大学出版社，1999.

[2] 彭芃，马星宇.民法适用中的利益衡量[J].法制博览，2018（5）：210.

[3] 姜岩.建设工程优先受偿权研究[D].北京：中国社会科学院研究生院硕士学位论文，2012.

[4] 孙科峰，杨遂全.建设工程优先受偿权主体的争议与探究——《合同法》第286条之分析[J] 河北法学，2013，31（6）：126-134.

[5] 张雨潼.建设工程价款优先受偿权问题研究[J].法制与社会，2018（29）：55-56.

[6] 赵许明.建设工程款优先受偿权与抵押权冲突研究[J].华侨大学学报（人文社会科学版），2001（4）：49-56.

[7] 余明月.建设工程优先权与其他权利的冲突及解决[J].法制博览，2017（34）：162.

[8] 马永龙，李燕.建筑工程款优先受偿权法律适用问题探析——从担保法的视角出发[J].现代法学，2003（6）：127-131.

[9] 王刚.论民事訴讼中的利益衡量[D].北京：中国人民大学硕士学位论文，2008.