话说新版《机动车维修管理规定》之黑名单制度（三）

南京市汽车维修行业管理处 黄学宁

6 黑名单制度的实施程序

（1）信息收集。通过事故调查、安全检查、群众举报等途径，由机动车维修行业主管部门、机动车维修行业协会等进行信息收集，记录单位名称、案由、严重违法行为等信息。

（2）信息告知。对拟列入黑名单的机动车维修经营者和机动车维修从业人员，行业主管部门或行业协会应当以书面形式告知当事者（机动车维修经营者或机动车维修从业人员），当事者（机动车维修经营者或机动车维修从业人员）可在接到告知通知书后的规定时间内，以书面形式向机动车维修行业主管部门提出陈述申辩意见及相关证据。若当事者（机动车维修经营者或机动车维修从业人员）提出的事实、理由和证据成立，机动车维修行业管理部门应予采纳。

（3）审核认定。对拟列入黑名单的机动车维修经营者和机动车维修从业人员，由机动车维修行业管理部门在规定时间内组织审核认定。

（4）信息通报、公告。被审核确定列入黑名单的机动车维修经营者和机动车维修从业人员，由机动车维修行业管理部门在规定时间内通过信用信息系统、门户网站、新闻媒体等对外公告。

（5）信息解除。被列入黑名单的机动车维修经营者和机动车维修从业人员，完成整改的，在黑名单管理期限届满前规定时间内向机动车维修行业管理部门提出解除申请，经机动车维修行业管理部门会同机动车维修行业协会对其整改情况组织验收合格的，在黑名单管理期限届满时，将其从黑名单中删除，并在规定时间内通过信用信息系统、门户网站、新闻媒体等对外公告。

（6）延期管理。被列入黑名单的机动车维修经营者和机动车维修从业人员在期限届满后，未完成整改的，自动延长其黑名单管理期限，直至完成整改。

7 运用黑名单制度时应注意的问题

黑名单制度的产生伴随着权力，作为微观权力场域中的一种有效的监督和管理方式。在运用黑名单制度过程中，如不对权力进行限制，将极有可能出现权力滥用的现象，最终伤及市场主体的利益。当前在运用黑名单制度时应该注意以下4个方面的问题。

（1）严格审查。尽管黑名单可以有效地推进社会诚信机制的建立，但对于被纳入黑名单的市场主体而言会对其名誉造成严重的损害。因此，只有对社会影响较为恶劣的行为才能适用黑名单制度。同时，黑名单的标准应该由政府有关部门进行严格审查，而不应由行业协会、企业等自行制定，以免造成严重的后果。

（2）以法为据。目前制定黑名单的主体以行政机关为主，这属于处罚性的具体行政行为，需要有相关法律作为依据。然而，目前我国对于黑名单的制定缺乏明确的法律规定，多数为规范性文件，立法层级较低。这为权力的滥用提供了空间。

（3）可以撤销。在发布黑名单之后，不能就此而终结，还应根据市场主体的实际情况对其撤销除名。通过建立健全通畅的黑名单撤销制度，对于确实已纠正违法行为、诚信状况良好的市场主体，应该从黑名单上清理除名。

（4）可以申诉。无论是行政机关、行业协会抑或企业组织在确立黑名单时，均应对被纳入黑名单的主体告知，并为其提供申诉、申辩、复议、诉讼等救济权利，只有完善权利救济机制才能有效地防止权力滥用。

8 完善黑名单制度的思考

针对黑名单制度实施中的现存问题，对策方向应从推进立法和强化司法2个大的方面予以考虑，对于当前黑名单制度中权利救济方面所产生的问题，应将规范重点放在拓宽救济渠道、提升救济效率上来，如补充合同依据，明确申诉流程申诉标准，加强审核保障流程公开透明，加强权利救济建设等。

8.1 加强黑名单制度的法治建设，健全相关立法，设定统一标准

根据依法行政原则，政府所作出的具体行政行为必须具有法律依据。一项制度若缺乏法律依据，就是无本之木、无源之水。虽然黑名单制度在我国得到广泛运用，但是缺乏专门的法律或法规对其进行规范。目前我国黑名单制度的立法层级较低，政府实施黑名单制度的主要依据是部门规章，而不是法律；经营者实施黑名单制度的主要依据是其内部管理制度，而不是合同。经营者会积极寻求法律的漏洞使其行为正当化，事后责任难以划分，最终侵害到经营者经济利益、政府公信力及消费者的权益。加之当前实践中的黑名单种类繁多、应用混乱，同时为顺应宽进严管的治理要求，使黑名单制度真正成为行政审批制度的替代性制度，这就需要建立黑名单管理的法律法规和标准体系，以统一的立法规范黑名单的管理，统一黑名单的标准与适用，对于列入黑名单的市场进入限制与禁止，更应明确其实用条件与范围。因为任何制定黑名单的机构，一旦获得资源控制的生杀大权，也就获得了寻租的机会，从而将难以控制地向着腐败状态接近。因此，何种情况才需要制定黑名单，黑名单的标准该由谁来界定及如何界定这个问题的解决就显得尤为重要。如果说标准的设定全权掌握在政府手中，那么显然给政府寻租创造了一个很大的机会，稍有不慎，黑名单制度就会步入行政审批的后尘。所以，笔者认为，在黑名单标准的制定问题上，应发挥各行业协会的作用以保障企业的话语权，并引入专家评审制度，避免政府自由裁量权过大，谨防专断。

（1）充分发挥行业协会的作用保障企业的话语权。黑名单标准的制定必然需要依托各行业的经营状况，且只有在熟知各行业所遵循的行业标准的前提下，方能有的放矢。而行业协会无疑是各行业整体行情和行规标准掌握情形最透彻的组织，他做具有的信息和专业优势，是政府所不能及的。此外，行业协会作为政府和企业之间的沟通桥梁，其可以保持企业和政府的良性互动。所以，在黑名单标准设定的过程中，如果能够充分发挥行业协会的积极作用，不仅有利于防止政府权力之滥用，而且有利于保障企业的话语权，从而彰显立法的民主性。当然，现实与理论之间往往存在一定的差距，客观上讲，我国行业协会伴生于计划体制向市场体制的转化过程，被政府产业管理职能之转换所裹挟，难以有效地因市场经济变化，不能真正表达企业的诉求。因而，为使行业协会能够真正发挥功能，必须先对当下的行业协会进行市场化改革，明晰其角色定位，厘清其职能，完善其管理与监管。

（2）引入专家评审制度。在黑名单制度的设计过程中，对于那些攸关当事人切身利益的重大事项，执法者与被执法者处于不同的利益考量往往会提出不同的要求，而此时如何实现制度的科学化、民主化便显得至关重要。笔者认为，在发生争议的制度设计领域引入专家评审制度可以起到很好的调节和决定作用。而且专家评审制度的引入在我国并非首次，早在政府采购领域，我国就已引入了该制度，并于2003年出台了《政府采购评审专家管理办法》，确定了“统一条件、分级管理、资源共享、随即选取、管用分离”的管理方法。因而，在黑名单制度中可适当参考政府采购中评审专家的相关规定引入专家评审制度，当政府与企业在标准设定等问题上存在争议的情况下，通过更为中立的、专业性更强的第三方提供智力支持，从而保证黑名单制度客观公正性。

8.2 规范和完善黑名单管理制度的行政程序

依程序行政是依法行政的应有之义，但是观察现有法律，关于黑名单制度的程序性规定很少。行政行为在程序上的公正合理与否，将直接影响行政行为的成立和结果是否有效。没有程序的民主，就没有实质的民主；没有程序的公正，就很难保证实体公正和结果公正。政府依法行政，不仅要按照法定权限办事，还要按照法定程序办事。当下黑名单运用混乱的原因之一在于缺乏明确而严格的程序来规范黑名单发布者的行为，尤其在行政机关一言堂的情况，由于程序的失范，往往会导致相对人的“伸冤无门”。考虑到黑名单的强大杀伤力，行政机关应审慎使用黑名单，严格程序原则，从而保证相对人的合法权益不受侵犯。可见，如何建立与完善行政程序，是黑名单制度建设的一个重点。因此，在黑名单制度构造时，一定要有完整的黑名单管理的基本程序，包括信息采集、信息复核、信息告知、听取陈述申辩、作出答复、信息交换、信息公布、信息移出等程序，保障程序正义。当中尤为重要的是信息复核的程序，行政机关要尽到其审慎的义务，以防公布的黑名单信息出现错误，侵害市场主体的权利。而当中信息告知程序的规定是为了保障市场主体的知情权，以便其提出陈述申辩。

（1）确保法律救济权，赋予当事者听证权利。黑名单就其本质而言，其属于行政处罚的一种，因此可在黑名单制度中参考行政处罚中的相关程序规定来保证黑名单的公平公正。因此在黑名单制度中一定要设置相对人的救济权利，拟被黑名单的相对人可提出异议，行政机关应当听取其意见，并进行综合认定，是否应列入黑名单。而听证程序就不啻为行政处罚中的一项有效的权利保障程序，对于黑名单制度而言，具有极强的借鉴意义。黑名单的发布事关当事者日后的生存与发展，为了减少或避免类似于“农夫山泉砒霜门”的乌龙事件发生，充分保障当事者的陈述、申辩权，力求将不利影响降到最低就显得尤为重要。而听证程序正是为行政机关和相对人在黑名单发布之前提供一个彼此交流辩论的机会，使得有关的事实和法律的认定问题不再仅仅是行政机关的一家之言。听证程序的设立，一方面保证了黑名单的公正性，另一方面也提升的黑名单的信服力。此外，将听证程序引入黑名单早已不是什么新鲜事儿，美国《仿制药品执行法案》就规定，美国食品药物管理局（FDA）执行黑名单制度，将少数恶性违法分子在一定限期内驱逐出行业，并公开名单信息，在对事实材料有争议的问题上，必须给予当事者听证的机会，充分保障其获得合法的救济途径。此外，为将听证的权利保障作用落实到实处，应参考行政许可听证程序中的案卷排他原则，即行政机关只能根据听证笔录做出最终的行政决定。整个听证过程都有专人进行记录，并将其制成听证笔录交由双方确认后签字，也就是说，听证笔录是对于整起事件最完整、最客观的真实反映。所以，将听证笔录作为是否将相对人列入黑名单决定的唯一依据既符合正当程序的要求，又能保证听证程序所消耗的大量人力、财力能够物尽其用，避免听证流于形式。

（2）遵循比例原则，设置撤除程序。黑名单作为一种重要的官方评价，一旦公布，其杀伤力不容小觑，甚至会直接关系到被公布者的生死存亡。黑名单制度虽然作为一种惩戒性管理制度，具有惩罚功能，但其终极目的在于督促市场主体及时纠正违法违规行为，肃清不法行为，从而维护市场秩序，鼓励市场的正常有序发展。当小惩足以达到终极目的时，就不应再加重那些违法违规的市场主体责任，因为稍有不慎，可能适得其反，甚至引发破罐破摔的连锁反应。故而，在采取黑名单的相关惩戒措施时，应该遵循比例原则，做到以信息披露为主，以限制市场准入为辅，甚至其所设定的禁业限制更应审慎用之，且必须要在有明确的法律依据的前提下。此外，应定期对黑名单进行动态核查清理，惩戒的最终目的在于督促改进失信行为、引导守信行为，而非为了让那些失信主体从此再难翻身，对于已经改正、消除影响的相对人在黑名单中予以除名，使其尽快回归市场。因此，应引入黑名单除名机制，如果被列入黑名单的市场主体在接受惩戒措施一定期限后，有心改之且悔改表现良好，可以给予被禁者依法申请黑名单撤除程序的权利。在信息移出程序中，可由行政机关在法律规定的条件下依职权将相对人从黑名单中移除，亦可由相对人提出申请，行政机关审查后符合法定条件的，准予移出。

8.3 规范和统一黑名单的信息公示、信息共享和联合惩戒要求

推行“黑名单制度”的目的，是要实现对失信者的联合惩戒，维护行业秩序，而信用信息互联共享是联合惩戒实现的前提。显然，为履行职责进行的企业和个人信息的采集、整理、保存、加工的行业主管部门的信用信息，唯有能够互联互通和交换共享，才能构建一处失信、处处受限的信用监督、警示和惩戒体系。目前各个系统虽都有较为先进和完备的信息平台，但多是系统内部共享，不同系统之间还没有完全实现实时对接与信息共享，因此要打破现在主体信用信息分散和征信系统条块分割所导致的信息“壁垒”和“孤岛”问题，贯彻“信息共享”原则，破除信用信息壁垒，则需要强化信用信息公开的必行责任。建立健全全国统一的信用信息共享交换平台，以实现经营者失信信息的共享交换，实现黑名单信息互联共享、统一公示，并在此基础上针对失信经营者进行联合惩戒，真正达到“一处失信、处处受限”的监管目的。

8.4 构建公平惩罚机制

目前，国务院颁布的《征信业管理条例》对于个人不良信息的保存期限统一规定为5年。这种不分失信性质与程度的同一标准时限的规定有失公正，不利于严惩重大失信者、警示一般失信者。事实上，违法失信行为有性质恶劣与轻重程度的区别，而且国外对于不良信用信息的保存期限也多是根据其社会危害轻重做出不同规定。建议应根据实际情况对不良信用信息的保存期限做出区别规定。要根据市场主体的失信性质及其危害性，把失信行为划分为特别严重失信行为、严重失信行为、一般失信行为和轻微失信行为等类别，与此对应规定不同的信息保存时限，突显区别对待的公平原则。区别规定不同性质失信信息的保存时限，符合公平惩罚原则，不仅社会成员易于接受和认同，而且有利于发挥信用记录的警示、教育、引导与惩罚作用。

8.5 在黑名单制度中添加信用修复机制

建议在黑名单制度中添加信用修复机制，鼓励和支持自主修复不良行为记录。鼓励黑名单主体通过主动改正不良行为、消除不良社会影响、参与公益志愿或慈善捐助等方式进行修复。认定部门应将修复情况作为减少黑名单主体公示期限、黑名单退出的重要参考。

8.6 建立信用信息生成与核查的责任制度

黑名单制度是利用信用信息的传散性，发挥对失信主体的社会排斥力，是现代社会信用体系的重要发力点，也是世界上通行的行之有效的遏制失信泛滥的重要举措，对违背市场竞争原则和侵害消费者权益的市场主体建立黑名单制度，让失信者寸步难行。但它的前提条件是信用信息的真实可靠。但黑名单制度在实施中要形成联合惩戒的威力，还需要其他配套制度的支持与保障。要实现既惩治失信者又不侵犯相关主体权益的目的，需要建立信用信息生成与核查的责任制度，以减少或避免信用信息本身的虚假性及形成对失职人员责任追究的机制。为此，需要出台相关的配套制度，包括信用信息生成人员的操作规程、权限及其责任制度，信用信息核查人员的规程、权限及其责任制度，信用信息提供者的申报程序及其责任制度，从而形成信用信息生成的沟通与确认机制，确保发布的失信信息准确、真实，避免人为制造的虚假信用信息或未经核准的信用信息上网曝光而对相关人员或企业的无辜伤害。因此，黑名单制度的有效执行，需要行业主管部门出台信用信息生成与核查方面的规程要求及其系列责任制度，加强对信用信息采集的严格管理，确保黑名单的真实可靠。

8.7 成立信用中心

建议成立相应的不良行为界定与惩戒工作部门，专门管理不良行为界定与惩戒的相关协调工作，同时为避免执法或认定过于主观化，造成行政管理漏洞，可在各行政部门中设立相关的举报监督机构，接受社会的监督。笔者设想是否独立或者新建一个行政部门，暂称其为“信用中心”。信用中心下设信用管理部和信用监督部2个部门。信用管理部的职能是信用认定及复核。市场主体本身的不诚信行为都将影响其信用等级，都可以作为评定信用等级的参数。在信用管理部评定之后，将结果面向各个评定主体进行公示。同时，信用主体也将适用相应的奖惩政策，如多缴税，暂时限制其所享有的一定权利等。信用监督部的职能是对信用管理部门予以权力监督并对市场主体建立信用制度监管。另外，在现有法院业务体系中建议专门设立信用法庭，其主要职能是受理信用问题的相关诉讼，拓宽权利救济渠道。当信用主体认为信用评定存在问题或遭受了其他信用管理方面的侵害后，可以向信用法庭提起诉讼，同时通过信用法院的公示平台，对信用评定等级、黑名单中相对人的处理办法进行公示。

9 黑名单制度发展趋势分析

9.1 从失信惩戒转向守信激励

以山东省环境保护厅实施的《山东省企业环境信用评价办法》为例，其将各企业依其信用评价为绿、黄、红标三类级别，并分别对绿标企业、黄标企业、红标企业采取政策优惠、加强监管、强制整改等措施，从以往的失信惩戒转变为守信激励，引起企业对环境信用的重视，同时采用信用制管理办法一定程度上也减轻了环保部门的监管压力，提高环保部门的工作效率。

9.2 从“事后惩戒”到“事前预防”

以浙江海关的调研为例，通过调研了解到目前海关部门遵循《中华人民共和国海关企业信用管理暂行办法》（第225号令），主要依据《海关企业认定标准》从企业内部管理、财务方面、企业守法、贸易安全等多个方面对企业信用进行全面的信用评估，形成高级认证、一般认证及失信企业，并对其实行差别化管理。对比以往对失信企业进行事后惩罚的办法，新规更具超前性、科学性、预防性等优势。

9.3 由信用信息的独立到共享

以《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》为例，其中明确提出了部门联动社会协同的基本指导原则。为了加快信用信息的共享，意见中还提出了以互联网为载体，依托国家电子政务外网，建立全国信用信息共享平台，发挥信用信息归集共享枢纽作用，加强区、市、省信用信息的层层公示和共享。

9.4 由独立奖惩措施到联合激励惩戒

以《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》为例，其中重点提出了构建守信联合激励和失信联合惩戒协同机制，建立触发反馈机制，实施部省协同和跨区域联动。各部省和区域相互配合，在交流中建立健全跨地区、跨部门、跨领域的信用体系建设合作机制，加强信用信息共享和信用评价结果互认，从而实现失信惩戒制度由独立奖励制裁到联合激励惩戒的转变。

随着商事制度改革深入推进，降低了市场主体准入门槛，减少了登记手续，放松了对市场主体的直接管制，进一步激发了市场主体的内生动力和活力。当前，新型市场监管体系已基本构建完成，即以信息归集共享为基础，以信息公示为手段，以信用监管为核心。现代市场经济是信用经济，建立健全社会信用体系、实施信用监管是整顿市场经济秩序、改善市场信用环境、降低市场交易成本、防范市场经济风险的重要举措。黑名单管理制度作为惩戒失信者的制度安排，是进行信用监管和实施信用约束的重要抓手与途径，因其适用领域的广泛性，市场影响的普遍性及推广方式的简易性，受到各行业、各部门的积极响应与应用。

凡事都有两面性，任何制度都不例外。如若黑名单制度的设计不够合理，它无疑是一把双刃剑。黑名单制度作为行政审批的替代性制度，一方面解放了长期以来政府对市场的强势干预，另一方面又通过惩戒不合规企业保证了市场的良性竞争，其制度优越性不难看出。故而应将权力关进制度的笼子之中，秉承共治理念，让公众参与到制度的设计之中，动用社会群体力量，充分发挥法律的约束作用，通过实体和程序的双重束缚，防止权力的滥用，从而保障黑名单制度的公平公正性。