民事诉讼法适用中的证明责任

张娜

摘 要：证明责任的分配多集中在实体法要件事实上，程序法要件事实证明责任的分配则很少进入研究者的视野。不过在程序法的适用上，同样存在着证明责任的分配问题，也需要设置证明责任的分配原则，且证明责任的民事诉讼法的适用也存在一些问题。

关键词：证明责任;真伪不明;实体法与诉讼法;公法与私法

证明责任适用前提是待证事实处于真伪不明的状态。所谓的真伪不明是指法官在穷尽了所有的证明手段后，依然就某一要件事实的存在或不存在无法达到证明度要求的心证状态。真伪不明是法官适用证明责任的分配方法裁判案件的前提条件。由此可见，证明责任实质是一种裁判手段或裁判规则。

一、证明责任原则的适用

证明责任仅存在于实体法中，程序法不存在证明责任问题吗？民法是私法，民事诉讼法是公法，证明责任能否适用？以上问题将是本节重点探讨之所在。

（一）证明责任原则在公法和私法上的适用

民法是私法，由双方当事人意思自治为原则，双方当事人承担证明责任是毋庸置疑的。民事诉讼法是公法，一方主体是法院，根据我国《民事诉讼法》第64条的规定：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”由此有人置疑，法院有调查收集证据的天然职责，当事人为何还要负担证明责任呢？

笔者拙见，首先，证明责任的本质是一种裁判规则，当待证事实出现真伪不明时，法官运用证明责任去适用法律。从这个角度来看，证明责任裁判规则的本質并不涉及适用法律是公法亦或私法;其次，一方面，诉讼法规范中也有依当事人主张而适用的;另一方面，在诉讼程序中，法官、原告与被告形成一个稳定三角形的架构，原被告两造对立，先有原告对其主张进行具体化，被告对原告的主张进行否认，根据案件情况，对其否认进行具体化。在这个过程中，原被告进行辩论、举证，人民法院“全面地、客观地审查核实证据”，原被告要负担行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任;最后，如果由法院负担证明责任的话，法院可能会承担败诉后果，这一结论和实践不符。且法院负有调查收集证据的职责，其所负担的结果也是法院裁判（例如误判）的结果，而不是本该由原被告负责的事实真伪不明情况下的败诉等诉讼上的不利益的后果。

（二）证明责任原则在实体法和程序法上的适用

我国大环境将证明责任定性为民法实体法问题，但实际上民事诉讼中也存在真伪不明的事实认定问题。第一，证明责任发挥作用的场景不仅包含民法规范，而且还有民事诉讼法、刑法以及刑事诉讼法等，因此将证明责任定性为民法问题的语境是针对民法规范的证明责任，并非意味着其他法律规范的证明责任也是民法问题，或者只有民法规范才会产生证明责任问题。第二，证明责任的民法定位以民法本质上裁判规范的定位为前提。所以证明责任的适用情况本就包括民事诉讼法。第三，证明责任的实质使得民事诉讼中也能适用证明责任原则。

二、民事诉讼法证明责任的分配原则

民法中证明责任适用“谁主张，谁举证”的原则，即主张权利存在的人对权利产生规范的要件事实承担证明责任，否定权利存在的人要对权利对立规定的要件事实承担证明责任。民事诉讼法中证明责任也同样适用该项原则，民诉解释以法律要件分类说为基础在第91条规定了“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”民事诉讼中证明责任的分配也是依据实体法律规范的性质来划分的。

罗森贝克在《证明责任论》中提出，每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范（=法律效力对自己有利的法规范）的条件”。且“每一方当事人均必须对其请求所依据的诉讼法规范的前提条件承担证明责任，简言之，对其请求的前提条件承担证明责任。”

罗森贝克认为证明责任分配的原则在实体法和程序法上是通用的。证明责任的原则具有普适性。这种主张是合理的，原因已在第一节进行详细的叙述，在此就不一一赘述了。但有一点需注意，在民事实体法中，以当事人意思自治为原则，当事人证明责任的承担可以与实体法不同，如证据契约的订立，不过在民事诉讼法中，当事人不能通过意思协商决定证明责任的承担。

三、民事诉讼法适用中证明责任的分配问题

民事诉讼法中证明责任的分配也应注意以下问题：

（一）证明责任分配中的原则与例外规定

罗森贝克在《证明责任论》中写道：根据这种原则—例外规范的规定，其主张不同于法律规定之人必须承担证明责任。”例外情形由法律规定。证明责任分配必须服从法律，它既不能通过某些（实质性）“原则”来决定，也不是“天生”的，因此可以肯定地认为，基本规则的例外情况也只有通过法律确定。我国民法中，原则—例外规定较为常见，在民事诉讼法中，也同样存在着一些原则—例外的规定，例如《民事诉讼法》第73条：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的;（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的;（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的;（四）其他有正当理由不能出庭的。”根据第73条的规定，证人原则上是出庭作证，但因第一、二、三及第四款规定的原因也可采用其它种方式作证，在这种例外情况下，要求作证的一方应当承担证明责任。

（二）消极事实证明责任的分配

消极事实的情形较为复杂，有的根本无法证明，有的证明起来非常困难。前者如当事人主张自己从未说过某句话，后者如当事人主张自己在特定时间不在某特定地点。在此种情况下，法律规定由否认消极事实的人承担证明责任。例如我国《环境保护法》第58条规定，“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：（一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;（二）专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。”第二款中的“无违法事实”是一个典型的消极事实，鉴于此，最高法在司法解释中进一步规定为：“社会组织在提起诉讼前五年内未因从事业务活动违反法律、法规的规定受过行政、刑事处罚的，可以认定为环境保护法第五十八条规定的‘无违法记录。”但是不管是“无违法事实”还是进一步细化的“未受过行政、刑事处罚的”都是很难证明的消极事实，不利于原告诉权的行使。所以最高法采用了变通的方法，在司法解释中的第8条第3款中规定“社会组织提起诉讼的，应当提交社会组织登记证书、章程、起诉前连续五年的年度工作报告书或者年检报告书，以及由其法定代表人或者负责人签字并加盖公章的无违法记录的声明。”此种情况下，被告如果认为原告不适格，可以在向法院提交答辩状的时候提出异议，被告应当对其主张承担证明责任。就此而言，笔者拙见，《环境保护法》可以加以改进，采用“原则—例外”的立法技术。即“（一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;（二）专门从事环境保护公益活动连续五年以上，但五年内有违法记录的除外。”这样被告主张原告五年内存在违法记录的事实承担证明责任的情形就会显而易见。

再如专利权纠纷中，法律规定“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”被警告人或者利害关系人在此种情况下可向法院起诉，请求确认未侵犯专利人的专利权。其中“权利人不撤回警告也不提起诉讼”属于消极事实，由原告来证明则难度过大。因此，笔者拙见，在实践中原告提起诉讼时可直接说明该项情况，法院受理案件，被告如果对此有异议，可以向法院提出并就该主张承担证明责任;或者采用第三人撤销之诉中的程序设计，即法院受理之前可将原告的起诉状及相关证据送交另一方当事人，另一方当事人没有提出异议的话，法院可直接受理，若另一方当事人提出异议，法院依职责审查决定是否受理。

（三）异议行为证明责任分配

程序法中异议行为的证明责任分配如同实体法中的证明责任分配一样。在实体法中，一方提出主张后，另一方对其否认或者抗辩，如果是否认则不需要承担证明责任，如果是抗辩则需要承担证明责任。在程序法中，一方当事人提出异议后，要看异议的具体内容来分配证明责任，决定是由提出异议的当事人或者另一方当事人来承担证明责任。如果异议的内容是否认对方当事人的主张则不需要承担证明责任，反之如果异议的内容相当于提出了抗辩则需要对其异议承担证明责任。例如管辖权异议的规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的異议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。”根据上述规定，若一方当事人认为存在管辖权异议的情况，主张M法院无权管辖，就应当对N法院享有管辖权的事实承担证明责任。

（四）披着程序外衣的实体法问题

实际上还存在着这样的情形：表面是程序法问题，实则为实体法问题。如双方当事人就双方之间的管辖权协议提出异议，一方当事人主张协议是在存在重大误解等情形下订立的。这种情况下，协议的效力是由实体法调整，也应适用实体法上的证明责任分配而不是程序法上的证明责任分配。

四、结语

证明责任的本质是待证事实处于真伪不明的情况下法官进行裁判的规则，待证事实也具有可证明性。因此，证明责任的分配在实体法上和程序法上的适用并无不同。关于证明责任本质是民法还是民事诉讼法的问题，罗森贝克的观点也曾发生变化，他在《证明责任论》的第一版里认为证明责任的本质是民事诉讼法，在其后的版本里认为本质是民法，但其观点的转变是和当时德国的大环境紧密相关的，证明责任的民法定位以民法本质上是裁判规范的定位为前提的。我们不能以偏概全地认为证明责任的分配只存在于实体法中，证明责任分配和实体法并不是一体化的。事实上罗森贝克在《证明责任论》第5章中也论述了诉讼法上的证明责任问题。无论是实体法亦或是程序法，只要存在真伪不明的待证事实，就有证明责任发挥的空间，证明责任的分配横跨实体法和程序法两大领域。同实体法一样，程序法中证明责任的分配也需要注意一些问题，分清异议行为是抗辩或是否认，正确理解和把握消极事实的证明责任的分配，看清表象是程序法内里却是实体法的证明责任问题。我国证明责任的分配应当全面客观的反映中国特色的司法实践，程序和实体的证明责任的适用并不一定要泾渭分明，也可以相结合去解决实际问题。

参考文献

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