超越历史社会的“法律移植”

余成峰

一

在比较法领域，艾伦·沃森（Alan Watson）的声名如雷贯耳。他一九三三年出生于苏格兰爱丁堡，不仅是著名的苏格兰法专家，同时也被认为是当今世界上罗马法、比较法和法律史的权威学者，撰有《法律移植：比较法的方法》（一九七四）、《社会与法律变革》（一九七七）、《法律的演化》（一九八五）、《古代法律和现代理解：在边缘》（一九九八）、《西方私法的演变》（二000）、《法律史和普通法欧洲》（二00一）等著作。甚至，他在宗教学领域也有精深造诣，在一九九五年出版了《耶稣与犹太人：约翰福音中的法利赛人传统》一书。不仅如此，沃森也非常善于制造“概念”，特别是他在一九七四年的名著《法律移植：比较法的方法》中提出的“法律移植”命题，更是深刻影响了比较法研究范式。围绕“法律移植”的能与不能，塑造并划分了当代比较法的学术阵营，直到今天，“法律移植”依然是比较法学的基本问题意识和核心争论议题。

但颇为矛盾的是，作为享誉世界的法史学家，艾伦-沃森却采取了一种“反历史主义”的比较法立场。在他看来，法律可以不顾“历史传统”和“社会文化”，很容易进行时空“穿越”，从一个社会“旅行”到另一个社会。通过扎实严谨的研究，他试图证明法律移植并不困难，历史与传统并不构成法律跨区域传播的障碍。恰恰相反，法律史揭示了法律移植乃是司空见惯的现象，法律经常跨越不同文明传统、民族历史和社会语境，“移植”到远离制度母体的陌生环境。换言之，对于法律移植和继受而言，历史和传统并没有想象得那么重要。法律既不是文化特殊性的产物，法律也不直接反映社会，法律具有鲜明的“自主性”。正如比较法学者亚历桑德拉·梅尔塞斯（Alexandra Mercescu）的评论，在沃森这里，“法律的文化历史完全消失了”。

作为比较法学家，沃森的观点无疑是相当“激进”的。然而，吊诡的是，沃森的反历史主义之论，又恰恰是建立在他作为严肃历史学者的考据之上。正是在法律史领域的深厚造诣，支撑着他所提出的“反历史”的“法律移植”命题的分量，为这一“反常识”的命题抵挡住了来自各个方向的学术攻击;而“法律移植”命题，则又反向瓦解了法律史對于比较法的长期殖民。

正因为法律与其所处的社会环境和历史传统并没有直接联系，所以移植法律是一件相对“容易”的事情。法律并不取决于历史、文化、传统和社会因素，它可以与特定的宗教、经济和政治背景绝缘。因此，比较法不是法社会学，也不是法律史，作为一门学科的正确使命，它首先是去“探索法系之间的关系”（沃森语）。比较法并不考察法律和社会之间的关系（法社会学），也不需要关注法律与历史的纠葛（法律史），而只需要就法律谈法律，探索法系与法系之间的关系，或者更进一步，研究法系与法系之间规则移植和被移植的渊源关系。在这种学科定位下，传统意义的法社会学和法律史，就与沃森的比较法学形成了一条泾渭分明的边界线。

二

沃森认为，法律规则的寿命是极其惊人的。作为说明，沃森比较了《伊施嫩纳法典》（Laws of Eshnunna，约公元前一九三0年）和《汉谟拉比法典》（Code of Hammurabi，约公元前一七七六年）中有关人或动物被牛顶伤的若干条款，并从这些条款在风格和内容的相似性推断出，它们“可能共享一个最终的共同来源”。从西哥特人通过西班牙传到加利福尼亚的婚姻法中，他推断“法律移植在远古时代就已经存在，而且可能并不罕见”。沃森通过其视野宽广的比较法研究，认为从古代近东到希腊和罗马，再从希腊罗马到苏格兰、英格兰、荷兰和其他国家，存在着一条法系之间法律移植和传播继受的纵贯线，无论在合同、侵权和财产领域都可以发现许多法律相似性的例子。在他看来，借鉴与适应一直是“法律发展的通常方式”。

沃森不但背叛了自己安身立命的“历史学科”，还颇不识趣地宣称，法律与社会并不总是一致，在更为极端的意义上，法律“从根本上与社会隔绝”，“在两者之问没有什么有待发现的有趣关系”。换言之，在沃森看来，法律不是社会，法律不是历史，法律不是文化，法律首先乃是法律。他甚至一反历史学家谨严持守的形象，颇具挑衅意味地指出，当前的大多数法律和社会理论都是不可信的，因为私法规则的演化经常不是“为了社会”，法律并不从社会中“学习”，它们在促进社会健康和福祉方面几乎没有发挥作用。法律不是社会的“镜像”，法律具有“封闭性”，由于普遍的“惰性”，西方法律通常“落后于时代”，与社会的需要和欲求不同步。

正是因此，沃森认为，比较法学家只需要考虑类似规则的存在，而不用考虑它们如何在社会中运行的问题。正是因为法律相对于社会背景的独立性，所以即使对外国法的政治、社会或经济背景一无所知，也可以实现成功的法律借鉴。他把罗马法和英国普通法的继受与传播作为最显著的例证。因为，无论是罗马法还是英国普通法，在不同的时问和不同的地点，它们都被广泛应用到不同人群，并没有遭遇任何真正的障碍。罗马法系和普通法系在当代世界法律版图的广泛分布就是最有说服力的例证。法律人在这个移植过程中扮演了关键的角色。法律的发展有其相对独立性，“即使我们承认法律起源于社会，但显而易见的是，法律也以不同于社会其他制度的形式存在。在某种程度上，它自主地存在和运作于它自己的领域内”，“法律在很大程度上是自治的，不受社会需求的影响;虽然法律制度没有相应的社会制度就不存在，但法律是由法律传统演化而来的”（沃森语）。如果法律是自主的、封闭的、绝缘的，可以独立于所在社会的传统、文化与语境的束缚，法律移植也就不存在根本性的阻力。

如果说，孟德斯鸠在《论法的精神》中雄辩地论证了法律精神的“异”，宣布了法律跨文明和跨地理移植的艰难，那么沃森则突出了法律精神的“同”，他对法律移植采取了一种极为乐观的态度。事实上，作为十九世纪晚期新兴的法律学科，比较法从其诞生伊始就带有十八世纪启蒙主义的昂扬气概。至少在欧洲世界，比较法的重要使命，就是要推动欧洲统一私法的出台。比较法从一开始就极其重视各国法律秩序的共同性，强调比较法作为一种用来发现“普遍法则”的工具的重要性。“在这些统一目标的背后，存在着一种希望，即法律科学所带来的以普遍原则为基础的共同法律语言将会促进社会福利与和平。”从这个角度来说，沃森是比较法“正典”传统的继承人，也是欧洲法统一和法律全球化运动的坚定拥护者。

三

在其传世名著《法律移植》出版的年代（一九七四），当时正值战后“法律与发展运动”（Law and Development Movement）退潮期，一九六八年之后，文化左翼思潮全面压倒现代化运动，批判法学（Critical Legal Studies Movement，简称CLS）方兴未艾，冷战对峙格局似乎将进入牢不可破的坚冰期。在怀疑主义和相对主义盛行的时代氛围中，沃森关于法律移植的乐观态度，与采取法社会学和法文化主义立场的塞德曼夫妇（Seidman）、罗杰·科特雷尔（Roger Cotterrell）等学者，形成了鲜明对比。德国法学家托伊布纳（Gunther Teubner）认为，比较法两大阵营关于文化依赖与法律隔离、社会语境和法律自主的争论是乏味的相互夸大。但事实上，在文化依赖论和法律自主论的背后，其实隐含着更为深刻的关于法律现代化可能性的历史判断，以及如何具体引导法律变革方向所采取策略的分歧。法律可移植和法律不可移植之论，其兴替周期，实际也构成了近代以降法律全球化和法律地方化这一漫长拉锯运动的核心观察指标。

一九六九年，劳伦斯·弗里德曼（Lawrence M.Friedma）《法律文化与社会发展》（Legal Culture and Social Development）一文的发表具有象征性意义。法律文化作为法社会学研究的核心范畴，成为当时最为流行的研究范式。而在文化主义范式的背后，实际强调的乃是文明、历史和社会的“异”，一切“普世”法律都必须经过“特殊主义”的“文化”和“社会”之网重重过滤的检验，才能最终筛选出那些可以“移植”的部分。人类法律世界看来势必将沿着文化和社会的分界线，裂解为难以通约和不可复制的“地方性知识”与“本土资源”。当时主流的学院格调，是要求法律研究者们“投身于其他学科，例如社会学、人类学、哲学、经济学、文学批评或批判理论”（当然还包括历史）。在这种观念背景下，沃森的《法律移植》与其特有的拙朴文风一样，与时代流行精神显得格格不入，在出版之后，应者寥寥，甚至有点“灰头土脸”。

一九六八年之后，时代精神集体左转，哲学思潮正从现代主义迈向后现代主义。当时的法理学主流强调的是法律和社会的相互构成性，这一相互依赖性则伴随不同的时空而变化。在这种社会学和文化诠释学转向中，帕森斯意义上的“结构功能主义”（Structuralfunctionalism）范式受到了全面挑战，战后崛起的“法律现代化”和“法律与发展运动”也相继陷入低潮。在这种背景下，逆潮流而动的沃森，就在学术上被指摘为浅薄之学，法国法学家皮埃尔·罗格朗（PierreLegrand）认为他只关注“作为规则的法律”（law-as-rules），只考察“作为纯粹命题陈述的规则”（rules-as-bare-propositional-statments）。易言之，在批评者眼中，沃森是“错把杭州当汴州”，将“法律”堕为狭义的“规则”，将“法律移植”直接等同为“法律变革”（legal-change-as-legal-transplants）。更进一步，沃森的法律移植论还在政治光谱上被定义为“保守性”，法律移植论被认为缺乏任何批判性的天命。它被认为是“保守”的，因为它喜欢“维持现状”，只优先考虑“可观察的常规知识”，以便实现“确定性、可预测性和可控性”。在批评者看来，沃森采取了“保守的世界观”，他试图“最小化政治”，从而“反对任何激进”。正是在这个意义上，葡萄牙学者桑托斯（Boaventura de Sousa Santos）认为沃森有意贬低了“传统”和“文化”概念，从而迎合了“自由资本主义的常规需要”，在他看来，沃森强调的“法律人”，实际不过只是“商务律师和生意人”。

在战后新的经济社会和技术条件下，孟德斯鸠所说的阻碍法律移植的环境因素已趋于淡化，但冷战格局则使宪制与政治因素决定着法律移植的可能性和限度。不仅资本主义法系和社会主义法系之间存在着难以跨越的鸿沟，即使在西方法系内部，也随处可以找到法律移植失败的例证。例如，英美公司法的某些规则就不可能如沃森想象的那样，可以毫无障碍地跨越社会和文化语境，直接移植到马来西亚或澳大利亚——如果这些规则将与当地的商业惯例发生冲突。在德国法学家贡特尔·弗兰克伯格（Ganter Frankenberg）等看来，沃森错误地将机械移植和生物移植，直接套用于更为复杂的文化移植之上，肤浅地运用土豆种植现象来描述他的法律移植命题。在右派学者看来，沃森未能真正理解资本主义文化的特殊性，而在左翼学者看来，沃森则是在为资本主义法律的霸权扩張制造理论依据。从伯尔曼（Harold J.Berman）和伽达默尔（Hans-Georg Gadamer）的角度，任何法律规则都具有文化意义，文化、传统和历史共同体足以构成法律移植的根本障碍。而从桑托斯和马太（Ugo Mattei）的角度，资本主义经济所需要的形式主义规则，正是需要通过“去政治化”的法律移植来为它扫清贸易和投资活动的制度障碍。在右翼学者那里，沃森是“浅薄”的;而在左派学者那里，沃森则是“阴险”的。他们都无法相信，比较法乃是一门技术中立的法律科学，像沃森所理解的那样，法律（特别是私法）本身就体现着“法律的语法”。

不难发现，在比较法发展过程中，发明了各种各样的术语：法律移植、继受、借鉴、适应、刺激、变异、影响、演化、迁移。但实际上，这些术语不仅仅只是“家族相似”的修辞，这些近似表达不只是语言的游戏。事实上，它们不只是用来描述法系相互影响关系的中性词，在修辞中透露的微妙差异，实际代表着相当不同的法律理论方法和解释传统。与此同时，它们隐含着深刻的政治判断与历史眼光的差异。

四

在整个二十世纪七十年代，沃森的历史判断都是不合时宜的。而当时间进入八十年代，当全球政治经济格局发生新的巨变，当全球贸易投资体系发生战略性调整，当冷战格局伴随苏东剧变和柏林墙倒塌宣告终结，沃森的法律移植论却被时代簇拥到了历史舞台的中央，沃森成为新一轮世界法系版图调整的先知。由于一系列新国家或旧国家在中欧、东欧和中亚重新出现，它们急切需要通过法律移植来实现法律变革。而包括中国在内的东亚国家现代化，也推动以“法律移植”为实际目标的法治改革运动如火如荼地展开。同时，伴随欧洲共同体和欧盟一体化进程的发展，沃森原先所提出的欧洲私法统一的设想，也似乎重新找到了希望。正是在全球法律运动进入与七十年代氛围截然不同的新周期之后，沃森的法律移植论“摇身一变”，成为比较法学如日中天的当红学说。

法律是可以移植的，而且不难移植。文化、历史、经济和政治结构的特性，都不足以构成法律移植的根本障碍。沃森的法律移植论，成为九十年代之后法律全球化的重要理论资源。而从法律移植的实际效果来看，无论是中欧、东欧，以及中国的法治建设，我们都可以观察到沃森的理论得到了相当程度的验证。无论是中欧的民族文化、东欧的宗教特性、中国的历史传统，都没有阻碍主要移植于大陆法系的法律规则在包括公法和私法的各个领域广泛应用。实际上，在今天中国的民商法、行政法、刑法、诉讼法、知识产权和其他法律体系中，都可以追溯那些具体规则所移植而来的法律母体。甚至在很大程度上，正是通过外来法律的移植，通过由法律移植所创造的制度环境，提供了整合市场经济发展和推动社会现代化建设的基础框架。这些制度规则很难说可以从古代中国法的历史传统中自发生成。法律具有自主性，它不是由文化和社会单向决定的。法律在很多时候恰恰是以不顺应社会实践的方式，以其“规范主义”的反事实姿态，来干预和规制社会行动，创造社会自由与实践空间，从而深刻地改变和塑造社会传统。

当然，法律全球化并没有保证“法治社会”会自动到来。法律移植的成功，并不代表法治事业的成功。正如九十年代之后法律在中亚、非洲以及南美国家的移植，即使它们在成文法层面获得了全盘的继受，也不代表它们最终都成为“行动中的法律”，甚至经常只是沦为摆设和具文。但即使是这些现象，也没有直接证明沃森理论的失败，因为对于沃森来说，他只是试图说明法律移植是常见的历史现象，他并没有在理论上论证法律移植就能够自动促成法治事业的成功，相反，他明确强调了法律移植与促进社会福祉之间并不存在正相关性。法律就是法律，法律无关社会。他为比较法划定了一个有限但安全的学术范围，从而为比较法研究的展开排除了来自其他学科和政治诉求的干预。“法律被认为是独立存在的：只有符合法律，法律才能成为法律。”他既反对保守主義者从历史文化和社会传统出发拒绝吸收与借鉴异域法系，同时又摒弃了进步主义者希望通过法律移植来直接改造社会和促进人民福祉的浪漫想象。在保守主义者眼里，沃森是“激进”的;而在进步主义者眼里，沃森又是“反动”的。

但事实上，作为比较法正典传统的捍卫者，沃森选择了一条真正具有历史学家风范的中道，他真正力图揭示的，是“法律传统在一个成熟的法律体系中对法律发展的一般力量”。他没有迎合任何时代和政治风潮去改变自己的历史考察与理论主张。正如他在七十年代的精神氛围中格格不入，他也没有在九十年代之后的法律全球化浪潮中欢呼雀跃。他始终是平静的、理性的和谨慎的。

二0一八年十一月七日，艾伦·沃森在美国佐治亚州雅典悄然逝世，一如他伟大而平凡的一生。