行政约谈的面谈过程研究

□鞠 真

(西南政法大学，重庆 401120)

约谈是指相关主体约定商谈特定事项的行为。作为一项内部监察制度，约谈在党政体制内部已较为成熟，《中国共产党章程》《中国共产党党内监督条例》《中国共产党纪律处分条例》等党内法规都提及了约谈。随着民主行政、公共治理等治理理念的发展演进，约谈作为一项行政治理措施，逐渐出现在税务、环保等领域。2015年4月28日，国家互联网信息办公室发布了《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》，标志着约谈制度在互联网治理领域的确立。依据该规定，行政约谈是指行政机关约见违反法律法规的行政相对人，要求其整改纠正的行政行为。其后，约谈逐渐成为国家网信办和地方网信办重要治理措施。以2018年全国网信系统行政执法统计数据为例。2018年全国网信系统全年依法约谈网站1497家，对738家网站给予警告，暂停更新网站297家[1]。百度、腾讯、新浪、网易等知名互联网公司均因逾越法律规定而被约谈。行政约谈逐渐成为一项重要的行政执法措施[2]。

关于行政约谈的研究，有学者试图将其归属于传统的行政行为，如行政指导、行政调查、行政协议等行为[3]。但是，行政约谈作为新执法行为，与传统行政行为存在差异，不依附于其他行政行为。探究行政约谈，应当重视其作为一项独立执法行为的属性。只有发掘出行政约谈的独特内涵，才能清晰区分行政约谈与其他行政行为，从而为行政约谈实践提供指引。行政约谈可以分为三个阶段，面谈前的调查判断、面谈中的交流过程、面谈后的整改与评估[4]。面谈过程是行政约谈的核心，是执法机关与相对人的具体沟通环节。研究面谈过程有利于发掘行政约谈的独特内涵，帮助构建具体制度。那么，相较于其他行政行为，行政约谈的面谈过程具有怎样的独特性？面谈的具体程序又该如何构建？

一、行政约谈的理论基础

(一)交往行为理论

交往理论最早可追溯至洛克，其在《政府论》一书中指出，人是社会化的动物，需要相互沟通以达成理解，否则社会就不能给人以慰藉[5]。休谟延续了洛克关于交往的讨论，他提出交往是人认识上的沟通，使人的心灵成为相互映照的镜子。哈贝马斯继承了传统学说中关于交往的认知，并且借此批判韦伯的“合理性”思想。韦伯借助“理性”观念分析了西方资本主义的发展[6]。他认为存在两种理性行为，一种是目的—工具理性，一种是价值理性。目的理性是指合理的选择能够最有效地达成目的的行为，人在目的理性中只是客体、工具。价值理性是在行为选择中关注于伦理、道德而非利益。韦伯认为西方资本主义发展过程是目的理性的不断扩大延伸。人在目的理性下不断丧失自由和意志，逐渐成为机械的工具。哈贝马斯认为韦伯的“合理性”理论将人与其所处的具体世界脱离开。为此，他引入“生活世界”“交往行为”等概念，重新建构理性思想。哈贝马斯将行为分为四类。第一类是目的性行为，即以目标为导向，选择最理想的达成目的的方式。哈贝马斯所提出的目的性行为与韦伯所提出的目的价值相似。第二种规范调节行为，即指受到群体共同价值规范约束的行为。第三种戏剧式行为，即有意识地表达自己主观动态的行为。戏剧式行为旨在通过自我表现达到吸引他人的目的。第四种是交往行为，即不同主体间通过语言互动促进相互了解，以期达成一致的行为。不同主体之间的诚实对话是交往的基本形式。社会共同价值规则是交往行为的基本依据。具体而言，交往行为是不同主体之间通过诚实对话，达到相互理解，从而实现社会和谐的行为[7]。哈贝马斯认为交往行为是最具合理性的行为。交往是化解不同主体之间冲突，恢复社会和谐的重要行为。交往行为理论对行政约谈行为的实施具有指导意义。协商是行政约谈中的重要组成部分，也是行政约谈与传统行政执法行为的区别。执法机关与行政相对人通过协商沟通，达成相互理解，形成一致行为，恢复社会秩序。当然，法律规则、社会秩序在行政约谈中对执法机关与行政相对人的交往行为构成约束。

(二)公共治理理论

传统公共管理理论强调政府在社会管理中的权威。随着科技发展、社会结构转型，传统公共管理理论已经无法契合现代社会治理需要。为了矫正公共管理中的工具理性偏好，公共治理理论逐渐受到重视。公共治理理论的开创者詹姆斯N·罗西瑙提出，公共活动并不完全需要政府强制力来实现[8]。公共治理理论主张权力运行建立于相互认同上。治理的目的是指在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动，以最大限度地增进公共利益[9]。公共治理理论促使执法机关重视行政相对人的参与。社会治理从单中心治理模式走向多元共治。公共治理理论被认为是达到善治的基础。在社会治理过程中，多元的社会治理主体，基于真诚互信，相互沟通合作，通过协商谈判化解社会矛盾，促进社会和谐。执法机关与行政相对人之间的合作是公共治理理论的核心内涵。在公共治理理论中，执法机关不再是高高在上的管理者，行政相对人也不是行政行为的被动接受者。行政相对人参与到行政行为过程中，成为公共治理的参与者，能够影响行政行为的结果。行政约谈行为是公共治理理论的实践。行政约谈降低了执法机关在社会治理过程中强大的行政权力的压迫感，提高行政相对人接受意愿，增大行政行为有效性。执法机关与行政相对人的面谈协商行为促使相互理解，共同维护社会秩序。

(三)成本—收益理论

成本—收益理论是经济学研究的基础理论，其核心在于探究成本与收益之间的关系，以最小的成本获取最大的收益。随着私经济行为对政府公共治理行为影响的不断增大，治理效率成为政府治理行为的重要考量内容。在此基础上，成本—收益理论逐渐被公共行政吸收。在公共行政领域，成本—收益理论是一种评估治理投入与治理效果，从而选择最优治理行为的分析方法。治理效率是成本-收益理论的核心。成本—收益理论旨在利用最小的治理成本获得最优的治理效果。亚当·斯密提出“理性经济人”的观念，认为人的活动以追求效益最大化为目的。人是能够运用最有效率的手段追求目的的理性行为者[10]。政府经济学延续了关于“理性经济人”的假设，将政府也看作“理性经济人”。政府在实现治理目标过程中，不仅仅要注重社会正义的保护，也要控制治理成本，实现最大的社会治理效益。一方面，政府治理资源有限，在现有条件下难以毫无缺陷的完成社会治理任务。所以，政府要计算治理成本，发挥有限治理资源的最大社会价值。另一方面，政府的治理资源本不是凭空产生的，而是由公民通过特定方式转移，比如国家税收制度等。政府在使用的治理资源实质上是由全体公民承担的。所以，政府花费越多的治理成本就会给公民带来越大的负担。为了尽可能降低公民负担，政府在治理过程中必须提高治理效率。行政约谈包含着降低行政成本的理念，旨在通过当事人自觉配合实现治理目的，无须通过国家强制力恢复社会秩序。

二、面谈过程的独特性

(一)以行政相对人违法为前提

行政约谈行为由党政体制内部约谈制度发展而来。党政体制内部约谈是一项具有警示、告诫性质的监管措施，以约谈对象违反规定为前提，如党的纪律部门约谈违背廉政规定的领导干部，上级部门约谈在社会治理工作中存在问题的下级部门负责人。党政体制内部约谈行为所具有的这一特性延续到行政约谈之中。行政约谈最先出现在税收行政领域。税收行政领域以行政机关对纳税人监督约束为主。约谈纳税人的前提条件是纳税人缴纳的税款存在问题。在税收行政工作中，行政管理部门发现纳税人缴纳税款存在问题的，约请纳税人到税务管理机关面谈，要求其解释纳税中存在的问题，督促其及时缴纳税款。行政约谈提高了税务管理机关行政效率，并且降低了税务管理机关与行政相对人之间的冲突，逐渐受到行政管理部门重视。行政约谈逐渐从税收领域发展到环境治理、市场管理、网络治理等领域。尤其是在网络治理领域，行政约谈成为网络行政执法机关重要行政行为。“各级网信部门针对互联网违法行为约谈相关互联网单位”成为2018年最受关注网络大事[11]。行政约谈有利于促使网络运营者自己改正错误，固而受到重视。网络运营者违反法律法规、存在监管漏洞是网络行政机关约谈相关责任人的重要前提。2019年第一季度，国家网信办、北京网信办针对百度部分频道、搜狐新闻客户端、搜狐WPA网、天天快报客户端传播低俗庸俗信息、破坏网络生态等问题约谈相关负责人，责令整改。

以相对人违法法律为前提条件是行政约谈区别于行政协商行为的重要标准。虽然行政约谈具有协商内容，但是行政约谈属于行政执法行为。一般意义上的行政协商行为是执法机关与行政相对人之间的合作。以最具行政协商特性的行政协议为例，行政机关在法律规定的职权范围内，基于行政管理的需要或者公共利益的实现，通过协商一致的方式，约定行政机关与行政相对人之间的权利义务关系属于行政协议[12]。执法机关与行政相对人之间的合作是行政协议的核心内容，以期借助行政相对人实现社会治理。行政约谈虽然也包含协商内容，但是行政约谈所协商的是对行政相对人违法行为的处理，以期行政相对人自觉改正，降低行政成本。

行政相对人违法要件逐渐被法律规范所吸收。虽然当前国家尚未制定专门的行政约谈法，但是，一些法律文件中已经提及行政约谈行为。同时，很多行政管理部门在特定管理领域内制定了行政约谈实施规范。这些法律法规都将行政相对人违法作为约谈的前提要件。

表1 法律、法规以及规范性文件中关于约谈对象的规定

(二)以促使行政相对人自觉改正为目的

行政约谈是不以制裁为目的的行政执法行为，不包含对行政相对人的惩戒。行政机关作为执法主体，在行政相对人违反法律时，有权力要求行政相对人停止违法行为，恢复行政秩序。行政执法行为可以分为具有制裁性质的行政行为和不具有制裁性质的执法行为。行政处罚就是具有制裁性质的执法行为。凡是行政相对人的违法行为要件成立，则应当给予相应的法律制裁[13]。这种制裁是国家对违反行政法上义务的行为人给予的处罚[14]。对行政相对人违法违规行为的归责是行政处罚的重要内容，也是行政约谈与行政处罚的重要区别。行政约谈希望通过行政机关与行政相对人协商，促使行政相对人主动改正错误，恢复秩序。促使行政相关人自觉改正是行政约谈的核心目的。例如在税收执法领域中的行政约谈，旨在使存在问题的纳税人主动缴纳税款，并不注重对偷税、漏税行为的处罚。在网络领域的执法行为也是如此。网络信息行政管理部门旨在通过约谈违法违规的网络运营者，促使网络运行者及时改正存在的问题，维护网络秩序。对网络运营者违法行为的制裁并不是行政约谈所注重的内容。促使相关人自觉改正作为行政约谈的目的要件，不仅在行政执法实践中得到行政机关的肯定，也在法律、法规、规范性文件中获得表达。涉及行政约谈的规范大多以督促行政相对人整改为约谈目的，并未规定行政约谈包含具有制裁目的。行政机关只有行政相对人未自觉履行义务时，才会作出行政强制、行政处罚等具有制裁性质的行政执法行为。

表2 法律、法规以及规范性文件中关于约谈目的的规定

(三)正式性与非正式性并存

正式性与非正式性并存是行政约谈程序的重要特征。一方面，行政约谈是一项行政执法行为。行政机关作为执法者，要尊重法律对行政执法程序的规定。法律中的程序规范对行政约谈程序具有约束力。同时，行政执法过程包含法律权威性。约谈程序的正式性有助于维护法律的权威性。另一方面，行政约谈旨在通过协商促使行政相对人自觉改正错误，恢复社会秩序。行政约谈中，行政协商过程的可接受性是行政约谈的核心内容。过于僵化的约谈程序会对行政相对人造成心理压力，增强行政相对人的抗拒心理。执法机关需要采取灵活的约谈程序，以降低行政执法中国家权力所蕴含的强制性，提高行政相对人可接受性。规则实施机制逐渐从命令式转变为通过谈判协商实现规则[15]。灵活性与多样性是行政约谈的最大优点[16]。为了推动行政相对人自觉改正，提高行政效率，行政约谈程序又需要一定的非正式性。

正式性与非正式性共存是行政约谈程序的重要特征，但在不同的约谈程序中又各有偏重。在纯粹的行政程序中，如表明执法身份、作出行政行为等程序中，行政程序的正式性更加受到重视。因为这部分行为并不包含特定协商内容，只是一般的程序过程，对行政相对人影响不大。在具有协商性质的行政程序中，行政程序的非正式性更加受到重视。如在行政机关与行政相对人协商如何改正程序时，行政机关不必过于强调执法者和被执法者的身份差异，而应通过协商交流提高行政相对人可接受性。

(四)协商性与非协商性交融

协商性与非协商性是行政约谈内容的重要特征。行政约谈是通过协商促使行政相对人自己改正的行政执法行为。协商是行政约谈的重要内容。在面谈过程中，通过交流协商达成一致理解是行政约谈目的。如果没有协商性，面谈就缺乏实质意义，行政约谈也容易与行政处罚、行政调查相混淆。但是，行政约谈也是一项执法行为。法律秩序是行政约谈的重要指引。行政约谈包含着法律意志的实现。行政机关作为执法者，其所享有的执法权，既是权力又是义务，不可自由处分。所以行政机关在协商过程中又要尊重法律的意志，注重维护公共利益。如果行政机关为了达成目的，自由处分其权力，会对社会公共利益造成损害，妨害其他社会主体权利的实现。

行政约谈的非协商性来源于法律规范的限制，协商性来源于约谈所具有的交往内涵。法律规范对行政行为的限制要高于行政约谈的协商需求。行政机关在面谈中不能以法律规范所明确保护的价值秩序作为交换的内容。对于法律规范限制的内容，行政机关要侧重保护法律价值与公共利益。在法律允许的范围内，行政机关可以就改正方式、期限等内容与行政相对人协商，以促使行政相对人主动整改。

三、面谈过程的具体规则

(一)表明身份

表明身份过程是确认执法主体与行政相关人身份资格，确保约谈效力、效率的重要内容，程序正式性较强。行政约谈是一项执法行为，对执法者资格与约谈对象都有所限制。

首先是执法者资格要求。一方面，约谈机关要具备执法主体资格。行政机关约谈的内容必须属自己权力管辖范围，越权无效。如果约谈机关对约谈内容不具备管理权限，则整改达成的一致意见也就不存在实际意义。另一方面行政机关约谈人员也应当具有执法资格。行政约谈是一项执法行为，自然要求行政机关约谈人员具备执法资格。约谈人员具备执法资格不仅仅是形式标准，更重要的是避免对法律规范的随意处分。《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》第5条就规定了互联网行政执法单位在约谈时必须有两名以上执法人员参加。

其次是约谈对象的身份资格确认。一方面约谈对象应当是违反法律的直接责任主体，且对于违法违规行为具有控制能力。行政约谈的目的就是通过面对面交流提醒行政相关人存在的问题，促使改正。行政效率是行政约谈的追求。约谈对象具有直接责任且能够控制违法行为才能及时实现行政执法目的。另一方面，约谈对象是法人或非法人组织等，约谈参与人必须具备代表权利。行政约谈需要通过协商达成一致意见。具有代表权利的约谈参与人既可以代表法人或非法人组织处分相应权利、作出承诺；还可以利用其在组织中的身份影响力提高约谈后的整改效率。《食品安全法》第114条即规定了约谈食品生产经营者的法定代表人或主要负责人。有观点认为行政约谈可以放宽对约谈参与者的要求，约谈对象可以委托他人参与，自己不必直接参与约谈活动。但是，允许约谈对象委托其他人参与约谈增加了行政机关与约谈对象的沟通环节，削弱了面谈的实际意义，降低了行政效率，有违行政约谈的初衷。为了保障行政相对人的权益，可以允许约谈对象委托律师一同参加面谈环节。这样既有利于规范行政约谈行为，又有利于提高行政约谈的实效。当然，行政约谈还可以邀请利益相关人参与。利益相关人并不是直接约谈对象，是行政约谈的参与者，但是利益相关人有了解约谈内容以及发表意见的权利。行政约谈可能涉及其他主体的利益，此时相关利益主体有权参与约谈过程，了解对特定利益的处理方式，避免自身利益受损。

(二)告知行政相对人违法事实

行政相对人不是行政执法行为的被动接受者，而是行政执法行为的参与者。行政相对人的程序性权利应当受到重视。正如《行政处罚法》31条所规定的，行政机关在作出处罚决定前，应当告知行政相对人作出处罚的事实、理由和依据。行政约谈作为一项执法行为也是如此。行政相对人有权利知道为何受到行政机关约谈。当然，行政机关在预约通知行政相对人面谈时应当告知行政相对人存在的问题。但是，面谈过程是行政机关与行政相对人沟通的具体环节，行政机关有必要再次告知行政相对人存在的问题，包括行政机关在通知行政相对人面谈后获取的情况。这不仅仅是对行政相对人程序性权利的保护，也为面谈过程奠定基础。行政相对人违法是行政机关约谈行政相对人的前提，也是行政机关与行政相对人面谈的内容。当然，行政机关在告知行政相对人存在的问题时，也应当告知行政相对人执法依据。一方面，谁执法谁普法。行政机关作为执法主体，有义务告知行政相对人法律规范。增加行政相对人对法律规范的了解有利于行政相对人对处理意见的接受。另一方面，行政机关告知执法依据也是表明自身权力的正当性，降低行政相对人对约谈的抗拒心理。

(三)行政相对人陈述申辩

行政相对人陈述申辩是行政相对人自我保护的程序性权利。行政相对人陈述申辩的权利可追溯至英美法系中的“自然正义”原则。“自然正义”原则要求法院裁判之前在未听取任何一方证词时不得裁判。后来该原则逐渐引入行政执法程序中。行政机关执法行为是对法律的适用，所以行政执法机关在作出具体决定前应当听取相对人陈述申辩。行政约谈作为一项执法行为也是如此。行政相对人作为约谈参与者，有权利自我辩解。行政相对人陈述申辩，是对自我情况的表述，提高行政机关对事实情况的了解，避免约谈机关掌握的信息过于片面。约谈机关要认真听取行政相对人的陈述申辩，及时记录相关内容。行政相对人陈述申辩不仅有利于行政机关了解事实真相，而且有利于行政机关获取行政相对人具体信息，了解行政相对人的潜在诉求。行政机关在协商过程中利用这些信息，促使行政相对人主动接受整改意见。在行政相对人陈述申辩过程中，约谈机关要尊重行政相对人的权利，不能随意打断。行政相对人也应当针对约谈机关所指出的问题陈述申辩，避免无意义的时间耗费。

(四)协商整改处理结果

行政约谈行为希望通过协商促使行政相对人主动整改错误。协商处理是行政约谈的核心内容。首先，行政机关要明确可协商的范围。行政机关必须尊重法律明确规定的内容，只能在可处分的权力范围内与行政相对人协商。同时，在可处分的权力范围内，行政机关也要平衡好社会公共利益与约谈对象的可接受性。避免追求行政效率而忽视社会公正。行政机关与行政相对人以及利害关系人可以在合法框架内协商整改的内容。一是协商整改的方式。以互联网执法为例。网络信息主管部门与互联网企业可以协商是通过屏蔽、删除相关内容，还是暂停特定服务等方式实现整改目的。二是协商整改的时限。行政机关与行政相对人可以对整改完成时间进行约定，给行政相对人留出合理的整改时间。对于整改任务较重的，可以协商分批完成。三是协商整改的标准。行政机关可以与行政相对人协商整改最后达到的标准，避免给行政相对人带来过于沉重的整改负担，提高行政相对人可接受性。行政约谈要针对约谈对象存在的问题选择最佳激励方式[17]。当然，行政机关在协商过程中并不是以妥协获取行政相对人接受，而是要通过协商，促进行政相对人对执法工作的理解与支持，维护社会秩序。

(五)作出最后处理意见

行政约谈是一项行政执法行为，必须要以某种行为作出才能成立。行政约谈虽然较为重视面谈过程，希望行政相对人在面谈过程中接受整改意见。但是依然要有作出形式。行政机关与行政相对人在面谈过程中达成的一致意见需要文本形式记录下来。最后的处理意见可以以约谈结果通知书或者其他形式作出。其中主要包括约谈者身份、被约谈人存在的问题，被约谈人对相关问题作出的解释、面谈中达成的一致意见、签名等内容。通过文本的形式作出最后处理意见，有利于保护行政约谈参与者面谈中的劳动付出。

行政约谈在面谈过程中达成的一致意见与行政协议存在差异。虽然从形式上来看，两者都是执法机关与行政相对人协商特定事项达成一致同意的结果，但是在实质内容上存在差异。首先适用范围不同，行政协议适用于行政机关与行政相对人之间的合作领域，行政约谈适用于行政执法领域。其次是协商内容不同，行政协议是执法机关与行政相对人之间就特定事项的合作，行政约谈协商的是对行政相对人违法行为的整改内容。最后是达成的一致意见不同。行政协议最终达成的是合作协议。行政约谈最终达成的是行政相对人自行整改的内容与方式。

四、结语

行政约谈是一项具有协商性的行政执法行为。约谈本是一项党政体制内部监察诫勉措施，得益于交往行为理论、公共治理理论以及成本—收益分析理论的发展演进，约谈逐渐被行政执法所吸收，成为一项独立的行政行为。当前学界对行政约谈的研究侧重于发现行政约谈与既有行政行为，如行政指导、行政协议等的相似性。但是行政约谈作为一项独立的行政行为，已经在行政执法实践与法律规范文件中逐渐形成，具有独立性。行政约谈以行政相对人违法违规作为面谈前提，有别于行政协议等行政协商行为。同时，行政约谈以促使行政相对人自觉改正为目的，与行政处罚所具有的制裁性质不同。面谈所具有的协商性与行政执法所蕴含的法律意志性使得行政约谈过程中正式性与非正式性并存，协商性与非协商性交融。当然，行政约谈作为一项新的行政执法行为，缺乏详细的规则引导。只有完善行政约谈具体规则，才能既发挥行政约谈的效率性，又维护不同主体合法权利，促进国家治理现代化。