监察留置问题探讨

邵　俊



监察留置问题探讨

邵俊*

监察留置在法律性质上不同于民事留置和警察留置，是一种新型的监察措施，具有明显的羁押属性。在立法层面创设留置，对于推进监察体制改革具有逻辑上的必要性。留置的法治进步意义主要体现在：羁押属性有了明确的法律依据，制度设计注意人权保障，权力配置符合反腐败国际公约。鉴于留置与《刑事诉讼法》中的拘留、逮捕具有共通的羁押属性，以及改革以后两法的衔接关系，留置制度的运行应当重点参照《刑事诉讼法》的相关有益经验。在《监察法》的法律框架内，具体实施建议包括：从严把控适用范围，限定留置只适用于情节严重的职务犯罪案件；根据案件重大程度、留置时间长短具体设置不同的决定程序；慎用留置后不通知单位和家属的例外情况；允许律师介入；等等。

留置；羁押；人权保障

国家监察体制改革是以习近平总书记为核心的党中央作出的重大决策部署，是事关全局的重大政治体制改革，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。[1]十九大报告指出：“深化国家监察体制改革，将试点工作在全国推开，组建国家、省、市、县监察委员会”。2018年3月11日，第十三届全国人民代表大会审议通过了《宪法》修正案，监察体制具有了牢固的宪法基础。3月20日通过的《监察法》则为监察体制运行提供直接的法律依据。10月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，此次修正完善了刑事诉讼和监察制度的衔接。监察留置自监察体制改革试点决定提出之初即受到广泛的关注，在立法过程中留置也是重点研究的问题，本文对留置的基本问题作相应的探讨。

一、留置的法律性质及其创设必要性

“留置”从字面意义来看，有“放置、安置”的意思。在中国的法律语境中，“留置”有以下三种含义[2]：第一，民事留置，是指债务人不履行到期债务时，债权人可以留置其已经合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿。其直接的法律依据包括《物权法》第230条至第240条，《合同法》第264条、第315条、第380条、第422条，《担保法》第82条至第88条。[3]第二，警察留置，是指公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，当场盘问、检查后，发现有法定情形的，[4]可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其进行留置盘问。其直接的法律依据是《人民警察法》第9条。第三，监察留置，是指“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查”，在法定情形下，监察机关经依法审批，可以将其留置在特定场所。其直接的法律依据是《监察法》第22条。[5]

这三种“留置”具有不同的法律性质。民事留置是民事行为，基于平等主体间的民事法律关系，留置对象只能是债权人已经合法占有的债务人的动产。警察留置和监察留置虽然都是基于公权力关系，留置对象是公民的人身自由，但是警察留置依据《人民警察法》，属于行政强制措施，监察留置依据《监察法》，属于监察调查措施。监察留置作为监察委员会享有的专门调查权的重要内容之一，与警察留置这种行政性权力存在明显差异：前者涉及的权利更为重大；取得方式仅能基于国家法律的规定，且不允许委托其他机关行使；具体运行有更严格的程序性要求；以公正为核心价值。[6]

进一步分析，监察留置在法律性质上具有鲜明的特点。其一，《宪法》第3条规定：“国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”《宪法》第127条规定：“监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”也就是说，我国已形成人大统摄下的政府、监察委员会、法院、检察院并立的新权力格局，监察权不再隶属于行政权，而是与行政权、审判权、检察权并驾齐驱的独立的国家权力。《监察法》第3条对监察委员会的机构性质作出定义，即“行使国家监察职能的专责机关”。监察委员会及监察权的独立性就意味着，监察留置在法律定性上既不同于《警察法》规范的警察留置，也不同于《刑事诉讼法》规范的拘留、逮捕，而是一种新型的具有强制性的监察调查措施。其二，在法律的正式英文文本中[7]，监察留置对应detention measure，直译为“拘禁措施”，拘留、逮捕后的羁押状态对应under detention，直译为“拘禁”，警察留置对应holding up the interrogated person，直译为“截停被询问人”。从限制人身自由的期限来看，根据《人民警察法》第9条规定，警察留置最长期限为48小时；根据《刑事诉讼法》第91条规定，拘留最长期限为37天；根据《刑事诉讼法》第156条至第159条规定，除“由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理”的特殊情况外，逮捕后的侦查羁押期限最长期限为7个月；根据《监察法》第43条规定，监察留置最长期限为6个月。由此可以直观感受到，监察留置限制人身自由的强度远远超过警察留置，近似于拘留、逮捕，具有明显的羁押属性。

那么，是否有必要赋予监察委员会留置这样一种带有羁押属性的监察措施？笔者认为在立法层面创设留置对于监察体制改革而言具有逻辑上的必要性。理由主要有二：

其一，监察职能的权力需求。目前，监察委员会同时承担政务违法调查和职务犯罪调查。在实践中，严重的政务违法案件和职务犯罪案件往往是重合的。监察委员会针对职务犯罪的调查权，从权力行使的目的出发，与公安机关、检察机关的侦查一样，本质上就是“求刑权”，即为进入审查起诉程序和审判程序而服务，目的在于查清被调查人的犯罪事实，追究刑事责任。[8]换言之，针对职务犯罪的调查活动，与刑事侦查活动具有同质性。既然如此，两者的权力需求也是类似的，都需要带有羁押属性的强制性措施。

其二，权力转隶的自然承接。监察体制改革以建立“集中统一、权威高效”反腐败体制为宗旨。在这种背景下，原检察机关反贪部门的侦查权力要随着改革完全交由监察委员会。这意味着监察委员会对于职务犯罪的调查权不会减少。原检察机关反贪部门有权根据《刑事诉讼法》采取拘留、监视居住、取保候审、拘留、逮捕，对犯罪嫌疑人的人身自由加以限制。目前这5项强制措施未被吸纳进《监察法》，因而根据《监察法》的特点，至少需要创设留置作为限制人身自由的措施加以弥补。

二、留置的法治进步

十九大报告提出以留置取代“双规”，这是监察体制改革的一大进步。以留置取代“双规”，说明改革背后存在这样一个基本逻辑：留置区别于“双规”，留置优于“双规”。所谓法治，亚里士多德有经典论述，即应该包含两重意义，已制定的法律获得普遍的服从，和获得服从的法律本身是良法。相比于“双规”，留置在法治层面迈出了很大一步。

（一）留置的羁押属性有了明确的法律依据

1992年十四大以后，我国反腐败形势日益严峻，可以说已成为关乎党和国家存亡的严重问题。为了加强反腐力度，“双规”作为党内调查手段应运而生。1994年制定的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》（下文简称《检查工作条例》）第28条规定，纪委调查组有权依照规定程序，“要求有关人员在规定时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”。1996年刑事诉讼法修改大幅提升正当程序的制约功能，检察院对于腐败案件的侦查力显得有所不足，此时双规成为“反贪案件强制措施的等功能替代物”。[9]可以说，“双规”的产生和存在具有现实的反腐败必要性。“双规”作为反腐败的一把利剑，也确实发挥了重要作用。

但由于“双规”本质上作为党内纪律措施，长期限制被调查人的人身自由，学界对“双规”质疑不断。笔者在肯定“双规”的历史作用的同时，认为“双规”的合法性缺陷已然非常明确。《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”与此相关，《立法法》第8条规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。”“双规”依据的是《检查工作条例》，显然不属于法律。诚然，纪律措施基于“特别权力关系”[10]，允许权力机关发布必需的规则并在必要情况下实施侵益行为，但当侵益行为触及公民宪法性权利时，仍要受到法律保留原则的限制。[11]2004年在我国召开的第十七屆国际刑法大会作出的决议要求“刑事诉讼原则在纪律程序中的适用不能忽略实质性的一般原则，特别是控告和处罚的合法性原则”。[12]直言之，“双规”既然客观上能够限制人身自由可长达3个月之久，强度与拘留、逮捕基本无异，那么就不能以纪律措施为由规避法律限制，其与《立法法》第8条规定的法律保留原则直接相冲突。[13]

尽管改革以前纪委和监察部门合署办公，“双规”实际上是和《行政监察法》结合实施的，但合法性问题仍未消除。该法第20条规定，监察机关可以“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明”，这简称为“两指”。但《行政监察法》第20条又明确规定“两指”的实施“不得对其实行拘禁或者变相拘禁”，“双规”的实际操作近似拘禁，与《行政监察法》的规定很不一致。

因此，此次监察体制通过《监察法》的制定以留置来取代“双规”，真正解决了“双规”的合法性缺陷问题，推进了党规国法的有机统一。相比于“双规”，留置有明确的实体法律依据，而且《监察法》的定位是基本法律，具有很高的法律位阶。同时，监察委员会以国家机构的名义使用留置，区别于“双规”、“两指”仅为党内纪律措施和行政纪律措施，留置作为监察强制性措施更具权威性。

（二）留置的制度设计注意人权保障

《监察法》第5条规定：“国家监察工作严格遵照宪法和法律，以事实为根据，以法律为准绳；在适用法律上一律平等，保障当事人的合法权益……”留置制度相较于“双规”更加严格和透明，具体设计注意人权保障。

首先，适用条件比较具体。《监察法》第22条规定：“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查”，以及列明的“(一)涉及案情重大、复杂的；(二)可能逃跑、自杀的；(三)可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；(四)可能有其他妨碍调查行为的”的四项情形。”该条参考了《刑事诉讼法》第81条和第82条关于逮捕、先行拘留的规定。

其次，决定程序比较严格。《监察法》第43条规定：“监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定。设区的市级以下监察机关采取留置措施，应当报上一级监察机关批准。省级监察机关采取留置措施，应当报国家监察委员会备案。”显然，《监察法》吸收借鉴了三省市试点经验，同时也参考了纪委执纪监督工作的经验，试图通过领导人员集体研究决定、上级批准、备案等方式对留置进行内部把控。对此可以进行横向比较，公安机关决定拘留，经县级以上公安机关负责人批准，向同级检察院提请批捕；检察机关在自侦案件中决定拘留，经办案部门负责人审核，交检察长决定，向上一级检察院提请批捕，其中重大案件交由检察委员会讨论决定；公安机关采取警察留置，经公安机关负责人批准，报同级公安机关督察部门备案。就决定程序而言，监察留置是比较复杂的。这种内控机制体现了从严把控留置实施的立法初衷。

再者，留置的程序保障相对完善。例如，《监察法》第44条规定：“监察机关应当保障被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务。讯问被留置人员应当合理安排讯问时间和时长，讯问笔录由被讯问人阅看后签名。”又如，根据第41条规定，留置后讯问、搜查等重要取证工作一律应当全程录音录像，对比《刑事诉讼法》第123条规定，仅对“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”硬性要求对讯问过程进行录音或者录像。

最后，留置的救济程序比较充分。根据《监察法》第60条规定，被调查人及其近亲属对于“留置法定期限届满，不予以解除的”可以向该机关申诉，“受理申诉的监察机关应当在受理申诉之日起一个月内作出处理决定。申诉人对处理决定不服的，可以在收到处理决定之日起一个月内向上一级监察机关申请复查，上一级监察机关应当在收到复查申请之日起二个月内作出处理决定，情况属实的，及时予以纠正。” 正式通过的《监察法》较审议稿增加了申诉处理期限，以保障申诉得到及时处理，提升了权利救济水平。

（三）留置的权力配置符合反腐败国际公约

《联合国反腐败公约》（下文简称《反腐败公约》）在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际或者区域反腐败文书的基础上系统地规定了预防措施、定罪措施、司法措施、国际合作措施、资产追回措施等以有效加强治理腐败的力度。[14]公约的整体价值取向是“更加高效而有力地预防和打击腐败。”其中，《反腐败公约》第36条对建立反腐败专职机构提出了明确要求：“各国应根据各国法律制度给予专职机构及其人员必要的独立性，保证其能够充分发挥反腐败作用，免受任何不应有的影响；强调对反腐败机构的人员、物资予以必要的保障，使其及时、有效地履行职能。”因此，在充分借鉴域外反腐败制度的经验和中国古代监察传统，我国建立监察委员会作为反腐败专职机关，整合吸收了行政监察机构和检察机关反贪部门，统一了原来分散的反腐败力量。

为了有效打击腐败犯罪，为反腐败机构配备强力职权和对被调查人的部分权利进行必要克减是为国际刑事司法准则所认可的。《监察法》为监察委员会配置了谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置、通缉、技术调查等一系列有力的调查权力。其中，对比域外典型的独立的反腐败机构，赋予反腐败机构采取羁押措施的权力并不为我国所独有。在新加坡，根据《防止贪污法》，贪污调查局调查部门享有对贪污犯罪的逮捕权、搜查和扣押权、包括秘密跟踪和监视在内的秘密侦查权。在香港，根据《廉政公署条例》，廉政公署执行处可以采取逮捕、扣押、搜查等强制措施。并且，新加坡贪污调查局和香港廉政公署在特殊情况下可以在没有相应的令状的情况下实施紧急搜查、扣押和逮捕。[15]

当然，反腐败机构的权力强化，不意味着对被调查人的权利能够无限度地予以限制，相应的权利克减不能突破国际人权规则的底线。从公约关系角度来看，《反腐败公约》不能与以《联合国公民权利和政治权利公约》（以下称《两权公约》）为代表的国际人权规则相冲突。对于中国而言，无论从履行公约义务、维护法治国家的国际形象，抑或是保障反腐败国际合作的角度，监察体制改革都应充分自觉接受国际人权准则的检视和约束，留置亦不例外。

根据国际人权规则，限制人身自由必然存在法定限度。《两权公约》第9条对于限制人身自由的措施的基本要求可以归纳为合法性原则和禁止任意性原则。[16]需要肯定，《监察法》相比于试点决定的简单授权，对留置设置了更为详实的制约，比如明确适用条件、决定主体、备案机制、期限等，整体上符合国际人权规则对羁押措施所提出的两项基本要求。

三、若干实施建议

留置作为《监察法》中唯一限制人身自由的调查措施，虽然为《监察法》所规范，与由《刑事诉讼法》所规范的羁押措施[17]有所区别，但是与拘留、逮捕之间共通的羁押属性，以及改革后两者存在衔接关系。这意味着留置制度应当重点参照《刑事诉讼法》，制度设计和实施要扬长避短，注重权利保障，注意吸收强制措施体系的相关有益经验，同时避免产生强制措施体系存在的问题。

因而，关于留置制度，应当有以下几点基本共识。

第一，基本权利的克减应当谨慎、谦抑。由于留置直接涉及公民基本的人身自由权，因此必须遵循法律保留原则、程序法治原则和比例原则。监察调查不过度依赖羁押措施，重视非羁押措施的适用。

第二，人权保障不应倒退。《刑事诉讼法》经过1996年和2012年两次大的修改，刑事诉讼过程中的人权保障有了全面提升。以辩护制度为例，律师介入由审判阶段提前至侦查阶段，法律援助覆盖范围不断扩大。因此，无论从历史的纵向比较还是现有法律制度的横向比较，监察程序中尤其是职务犯罪调查程序中的人权保障应当参照《刑事诉讼法》设置基本底线，构建完善的侵权预防机制和救济机制。

第三，留置运行应以强制措施体系运行中存在问题为鉴，避免重蹈覆辙。尤其是拘留、逮捕两项未决羁押措施在功能定位上本应限于诉讼保障功能和人权保障功能，然而在实践中却产生了惩罚教育和刑罚预支的功能异化，证据发现功能和犯罪预防功能的功能泛化。[18]留置的功能定位应当是程序保全措施，要避免留置成为惩罚教育措施、刑罚预支措施和证据调查措施。调查人员应当积极转变办案理念，摆脱单纯依靠留置取得口供，以突破案件的旧办案方式，转而采取非强制性的科技手段来办理职务犯罪案件。

此外，对照“逮捕中心主义”[19]，留置对于职务犯罪监察调查后的程序影响应予以充分的重视，避免产生“留置中心主义”。包括留置在内的所有监察调查活动都需要接受检察院审查起诉、法院审判的层层检验。为了保障职务犯罪的办案质量，提高反腐败的精度和力度，留置制度应当与《刑事诉讼法》的强制措施制度相对接，在个案中科学量定留置适用的合理性和必要性。

目前通过的《监察法》，相对于此前的一审稿、二审稿、提交审议的草案，有了明显进步。当然，如何保障留置的法治运行不应止步于此。笔者基于前述探讨，提出一些具体建议。

（一）适用范围

《监察法》第22条规定了留置的适用范围，包括案件范围、适用标准、适用对象。该条不仅保障的留置适用的可操作性，而且明确限制了留置的适用。根据该条的立法宗旨，必须充分评估导致留置滥用的风险因素。

第一，依照比例原则，对于一些情节比较轻微的职务犯罪案件，例如一般的渎职案件，被调查人往往不存在串供、逃逸的可能性，社会危险性比较低，最终量刑比较轻，这些案件没有必要适用留置。进一步来讲，一般的政务违法案件适用留置的必要性就更低了，这是因为这些案件案情都比较简明，尚达不到职务犯罪的程度，政务处分最严厉仅是开除公职，若适用留置显然有“小题大做”之嫌。

第二，若不加区分地在违法案件和犯罪案件中适用留置，会发生一个法律效果上的悖论。若调查案件涉嫌职务犯罪，移送司法机关，法院最终作出有罪判决，判处管制、拘役或者徒刑，留置就会发生刑期折抵的问题；但若调查案件最终仅认定为政务违法，监察委员会可以作出警告、记过等处分决定，此时被调查人是否可以就留置提请国家赔偿；若不可以提请国家赔偿，此时留置就不发生相应法律效果。

第三，第22条规定“对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施”，所谓涉案人员的概念比较广。以贿赂犯罪为典型例子，根据该条规定，监察委员会不仅可以对涉嫌受贿罪的公职人员采取留置，还可以对非公职人员的行贿人采取留置。那么，监察委员会在并案管辖中占据主导地位。根据现有的《监察法》，被调查人在留置前必须有立案程序，程序保障已相对详备。那么对于涉案人员是否可以直接并案适用留置？适用留置前是否要先立案？采取留置时是否也必须通知单位和家属？这些问题已经出现在实践中。

因此，为了尽可能地防范这些风险，笔者建议，第一，从严把控适用范围，在实践中限定留置只适用于情节严重的职务犯罪案件，并且只能针对有证据证明有犯罪事实的被调查人，将单纯的政务违法案件和其他涉案人员排除在外。当然，若简单依照前述范围限缩，监察委员会仍可能以政务违法案件和职务犯罪案件发生重合为由，以职务犯罪案件先立案，以达到在一般的政务违法案件中适用留置的目的。那么，笔者还建议在监察委员会设置专职部门，分别单独负责政务违法调查和职务犯罪调查。政务违法调查部门只能对被调查人适用短期留置。若发现涉嫌职务犯罪，政务违法调查部门需要将案件移送职务犯罪调查部门，后者立案后才能决定适用长期留置。第二，从严把握留置的适用标准，例如只能对“有证据证明有犯罪事实，可能判处5年以上有期徒刑”案件适用留置。第三，慎用“仍有重要问题需要进一步调查”这一表述，防止留置与证据调查混同，进而异化为监察委员会获取证据的手段。

从长远来看，《监察法》限制人身自由的措施仅留置一项，比较单一，难以满足监察调查多元化的办案需求。今后改革应积极探索构建限制人身自由措施体系，一方面设置新的非羁押性措施，如参照《刑事诉讼法》的取保候审规定取保制度，并努力以适用非羁押性措施为原则；另一方面将羁押性措施进一步类型化，例如将短期羁押称为留置，将长期羁押直接称为拘禁。

（二）决定程序

根据《监察法》第43条规定，监察留置的决定程序比较复杂，旨在从严把控留置的实施。笔者认为在实务中目前这种设计可能面临两方面挑战。

一方面，有效监督问题。前述程序控制虽然引入了上级监察委员会对留置的把控，但整体上仍然属于监察委员会的自体监督。新监察体制的创立有利于加强对公权力的监督，也正是鉴于监察委员会在中国政治体制的关键地位和重要作用，制度设计和运行必须要注重对其自身权力的监督制约。这有赖于在人民代表大会制度的大框架之下，理顺监察委员会与政府、检察院、法院之间的互动关系。[20]具体到留置问题，从域外法治经验来看，未决羁押需要接受司法官员的及时审查，才能决定适用，这主要出于司法官员的中立性和谦抑性的考虑，以期对未决羁押进行合理的外部制约。回顾改革以前，各方对于在职务犯罪案件中检察院“自侦自捕自诉”，就有自体监督不力的质疑。其实，监察委员会将职务犯罪案件移送至检察院审查起诉，检察院对于已采取留置的案件经审查后决定逮捕，“自捕自诉”的问题仍然存在。

另一方面，效率问题。留置由监察委员会领导人员集体研究决定。根据该条规定，这种决定方式可以作两种理解。一种是设区的市级以下监察机关领导人员集体研究决定提请上一级监察委员会批准，上一级监察委员会领导人员集体研究决定批准适用留置。另一种是设区的市级以下监察委员会无需经过集体研究决定，即可直接提请上一级监察委员会批准，上一级监察委员会领导人员集体研究决定批准适用留置。但无论何种方式，随着监察体制改革在全国全面实施，案件数量等级相对于试点会有大幅提升，若都由领导人员集体研究决定，可能有碍办案效率。同时，监察委员会领导人员的范围未予明确，是否需要依托像法院的审判委员会、检察院的检察委员会一样的内部组织开展工作，有待实务进一步研究。[21]此外，领导人员集体研究决定意味着留置决定采用集体负责制。对比检察院、法院的司法责任制改革，法官和检察官的办案权力和司法责任相统一，《监察法》第14条明确国家实行监察官制度，监察官责任制应当涵盖留置。两种责任制度之间需要作出权衡。

因此，综合考虑留置决定程序的公正要求和效率保障，结合《监察法》现有规定，笔者建议在实践中根据案件重大程度、留置时间长短相应设置不同的决定程序。省级以下监察机关采取留置措施，可以由监察委员会主任决定，最长期限不得超过1个月。若案件重大，应由监察机关领导人员集体研究决定，并报上一级监察机关批准，上一级监察机关应当在7日内作出是否留置的决定，期限一般不得超过3个月。在特殊情况下，可以向上一级监察委员会申请延长，延长时间不得超过3个月。省级监察机关采取留置措施，统一由监察机关领导人员集体研究决定，报国家监察委员会备案。

从长远发展来看，笔者建议留置的审批程序考虑引入检察监督。短期留置，例如7天以内的留置，可以适当放宽条件，交由监察委员会主任决定，若案件重大、疑难、复杂，经上一级监察委员会批准决定可以延长一个月。若仍无法办结，则需要参照逮捕，由监察委员会主任决定提请检察院批准，并报上一级监察委员会备案。

（三）程序保障

《监察法》对于留置给予了相对充分的程序保障，如留置后及时通知单位和家属，保障留置期间饮食、休息、医疗，合理安排讯问时间，等等。当然，程序规范仍有一些提升空间，具体如下：

第一，慎用不通知单位和家属的例外情况。《监察法》第44条规定：“对被调查人采取留置措施后，应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。有碍调查的情形消失后，应当立即通知被留置人员所在单位和家属。”该条相对于一审稿作了三处修改，其一，对“有碍侦查”情形作了明确列举；其二，将通知对象由“单位或家属”改为“单位和家属”。其三，增加规定了有碍侦查情形消失后应当立即通知单位和家属。这三处修改值得肯定。

但是实践中，不通知的例外情况的存在可能使得不通知成为办案常态。这种“人员失踪”现象很可能会对被调查人的权利保障乃至于人身安全构成了威胁。笔者认为不通知的例外规定其实缺乏必要性。因为根据《监察法》第39条规定，立案调查决定毫无例外都应当通知被调查人的家属。此时有碍侦查的情形就有可能发生，那么第44条不通知家属的例外规定对于防止出现有碍侦查情形的功能非常有限。

此外，对比《刑事诉讼法》第85条关于拘留时通知家属的规定，仅“无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形”可以不通知家属，并且在有关情形消失后，应当立即通知家属。第91条规定逮捕时则无例外情况，一律通知家属。相比于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，职务犯罪案件的危害性和严重性不可同日而语。留置的羁押期限可以长达3个月之久，在效果上与逮捕无异，《监察法》在通知家属这一程序保障上没有理由予以克减。因此，笔者认为《监察法》应当完全取消留置时不通知家属的例外情况，改为一律在24小时之内通知单位和家属。

第二，统一留置场所。《监察法》第22条规定了“留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行”。留置场所事关被调查人的权利保障，相当重要。以浙江为例，实践中有两种做法：一种是原来纪委“双规”地点变成了留置点，一种是对看守所进行改造，设置留置专区。[22]

笔者建议逐步弃用原来的“双规”场所，将看守所作为唯一的留置场所。这主要是从两方面考虑。一方面，根据2018年新修正的《刑事诉讼法》第170条规定，检察机关在对监察机关移送案件进行审查起诉时，“认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查”；对于监察机关移送的留置案件，检察机关应当先行拘留，留置措施自动解除。若将被调查人统一留置在看守所，程序衔接时就无需再进行人员移送，仅交接文书手续即可，检察机关接受留置案件更为顺畅，监察机关开展补充调查工作也更为便捷。另一方面，考虑到监察委员会另外单独设置留置场所，物力、人力成本大，更重要的是可能带来风险。既然留置具有羁押属性，可以折抵刑期，置于看守所也合情合理。并且，检察机关在看守所已设有驻所检察室，在驻所监督方面积累了成熟经验，留置场所的监督可以交由检察机关。当然，为了确保职务犯罪调查顺利进行，避免看守所内的“交叉感染”，留置讯问室、留置监所可以相对独立，监察委员会可以在看守所设置驻所办公室，但留置场所仍归由看守所统一管理。

第三，允许律师介入。目前《监察法》仍未明确留置期间律师是否介入的问题。有观点认为“当被留置的监察对象尚未确定为刑事被告人时，律师介入缺乏法律依据。只有在监察调查终结，监察对象被确定为刑事犯罪嫌疑人移送检察机关起诉时，律师介入才有了正当性和合法性。”[23]对此，笔者持不同观点。承接前文的主张，留置限制适用于涉嫌职务犯罪案件，此处笔者建议《监察法》在具体实施过程中，明确一旦被调查人被留置，就应当允许律师介入提供法律帮助。理由如下：首先，参照《刑事诉讼法》第34条规定，无论何种案件，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起就有权聘请律师。既然职务犯罪调查来源于职务犯罪侦查，以律师介入为代表的权利保障就不应有所倒退。其次，聘请律师提供法律帮助属于刑事被追诉人的一项基本权利。既然是权利，若没有明确的禁止性规定，“法无明文”不能成为限制权利的理由。再者，羁押期间允许律师提供帮助是国际社会共同遵循的法治经验，联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第11项原则提到：“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护。”最后，律师介入对于保障被调查人权利，防范冤假错案，提升办案质量有着积极作用。

当然在允许律师介入的前提下，律师辩护权利并非不可克减。《两权公约》第4条规定即使紧急情况绝对不得克减的权利包括生命权、禁止酷刑，罪刑法定等等，不包括第14条的律师辩护权。《欧洲理事会部长级会议关于欧洲监禁规则备忘录》第23条规定在以下情况，可以对审前讯问律师帮助权进行限制：（1）严重的刑事犯罪；（2）对监禁场所的安全与保密产生严重破坏：（3）仅满足中立且无偏私的司法机关有权对其作出限制。因此，采取留置时可以对律师介入作必要限制，例如参照《刑事诉讼法》第39条规定，对律师会见权进行限制，即在特别严重的职务犯罪案件中，律师会见被调查人需要经监察委员会同意。当然，为了避免这种权利克减的例外情形在实际运行中完全阻碍律师介入，应当同时规定在监察委员会移送审查起诉之前，无论情节如何严重，律师至少可以会见被调查人两次。

（四）留置救济

法谚有云：没有救济就没有权利。为留置设置相应的救济措施，能够有力地规范留置适用，体现对被调查人权利的尊重。《监察法》重视权利保障，在审议稿中就专门规定留置救济。

但是，实务中可能会出现以下两种疑问，有待明确：

第一，该条仅明确规定了被调查人及其近亲属对于超期留置有权申诉，违法适用留置的其他情形是否在救济之列？对此，笔者认为为了充分保障被调查人的合法权益，此处应做扩大解释，赋予被调查人及其近亲属对包括超期羁押在内的所有违法适用留置的情况进行申诉的权利。

第二，《监察法》仅规定了被调查人向监察委员会和上一级监察委员会申诉，申诉处理仍在监察委员会内部，救济功能是否会打折扣？笔者认为目前留置的决定程序完全在监察委员会之内，就算引入外部救济，如可向同级检察机关申诉，这种疑虑也不会完全消除，因为不同于检察机关可以对公安机关进行侦查监督，目前检察机关对此缺乏制约途径。

直言之，留置决定的外部监督和违法留置的外部救济紧密联系。承接上文提到的长远设想，短期留置由监察机关自行决定，长期留置交由检察院批准决定，笔者建议被调查人对短期留置有合法性异议，可以先向监察委员会申诉，若对申诉处理不服的，可以选择向上一级监察委员会申请复查，或者向同级检察院申诉。被调查人对长期留置有异议，可以向批准留置的检察院申诉，若对申诉处理不服，可以向上一级检察院提请复核。此外，2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，现行的《刑事诉讼法》仍保留了检察院在诉讼监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪的侦查权。笔者认为可以利用检察院的这部分侦查权，进一步强化留置的救济程序。亦即，检察院在诉讼过程中发现违法采取留置，涉嫌刑事犯罪的，可以立案侦查。

留置救济还包括受到违法留置的被调查人有权申请国家赔偿的权利。《监察法》第67条规定：“监察机关及其工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，依法给予国家赔偿。”由于职务犯罪调查实质相当于刑事侦查，留置等同于拘留、逮捕，因而针对违法留置的赔偿范围、不赔偿的例外情况、赔偿程序等具体问题应当与《国家赔偿法》第三章“刑事赔偿”保持一致。

[1]陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干问题之思考》，载《中国法学》2017年第4期，第22-36页。

[2]为了避免赘述，全文若无特指，留置均指监察留置。

[3]以《物权法》为例，第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”相关具体内容可以参见王利明：《民法》（第7版），中国人民大学出版社2018年版，第326-328页。

[4]《人民警察法》第9条规定的留置盘查的法定情形包括：“（一）被指控有犯罪行为的；（二）有现场作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）携带的物品有可能是赃物的。”

[5]本文例举的“留置”是三类具有现行实体法依据的法律专有名词。有关“留置”的本土渊源、域外比较、在规范性文件中的使用情况等一系列的词源探究可以参见：秦前红、陈地苏：《法律汉语概念规范化——以“留置”为例》，载《湖南社会科学》2017年第6期。

[6]郑曦：《监察委员会的权力二元属性及其协调》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2017年第11期，第71-78页。

[7]《监察法》《刑事诉讼法》《人民警察法》的英文文本来源于北大法宝，详见http://en.pkulaw.cn。

[8]汪海燕：《监察制度与刑事诉讼法的衔接》，载《政法论坛》2017年第6期，第84-95页。

[9]李忠：《解读双规：侦查技术视域内的反贪非正式程序》，载《中外法学》2014年第1期，第209-233页。

[10]特别权力关系理论源自于19世纪德国拉班德、奥托·迈尔的国家法和行政法理论，是指国家和公民之间的一种特殊关系，通过强制或者自愿进入特定行政领域内（学校、监狱、其他设施、公务员管理和兵役关系）来确立。最初该理论认为特殊权力关系不存在基本权利、法律保留和法律保护，相应的侵害因此具有正当性。但是，随着社会法治该理论产生变化，德国基本法最终明确特别权力关系不应排除适用法律保留原则。【德】哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第168-170页。

[11]陈越峰：《监察措施的合法性研究》，载《环球法律评论》2017第2期，第93-107页。

[12]国际刑法学协会中国分会编辑：《第十七届国际刑法学大会文献汇编》，中国人民公安大学出版社2005年版，第79页。

[13]《检查工作条例》第15条规定：“初步核实的时限为两个月，必要时可延长一个月。重大或者复杂的问题，在延长期内仍不能初核完毕的，经批准后可再适当延长。”实践中，“双规”一般参照该条规定的期限，内部限制在3个月以内。

[14]杨宇冠：《<联合国反腐败公约>评述》，载《人民检察》2004年第4期，第71-75页。

[15]根据香港廉政公署和新加坡贪污调查局官网提供的两部法律的英文文本，此处“逮捕”都使用了arrest，强制力度对应我国强制措施中的拘留，如廉政公署采取“逮捕”时，需要有合理怀疑（reasonable suspect），最长不得超过48小时，被逮捕者可以获得保释。

[16] [奥]曼弗雷德·诺瓦克著，孙世彦、毕小青译：《<公民权利和政治权利国际公约>评注》，三联书店2008年版，第229-233页。

[17]刑事诉讼中的羁押制度，仅限于狭义上的未决羁押，不包括管制、拘役和徒刑等作为刑罚执行的羁押。即“羁押意义系指将被告拘禁于一定场所（看守所），防止被告逃亡及保全证据，以完成诉讼并保全刑事程序为目的之强制处分”。林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），元照出版社2013年版，第362页。

[18]卞建林：《我国刑事强制措施的功能回归与制度完善》，载《中国法学》2011年第6期，第23-31页。

[19] “逮捕中心主义”是指一旦犯罪嫌疑人被逮捕，公检法的办案人员因错案责任的压力往往会极力追求定罪的结局，犯罪嫌疑人很难逃脱被起诉、定罪的命运。在这个过程中，审判程序被架空，审查逮捕成为定罪的核心环节，逮捕异化为“定罪的预演、刑罚的预支”。参见汪海燕：《论刑事庭审实质化》，载《中国社会科学》2015年第2期。陈瑞华：《论侦查中心主义》，载《政法论坛》2017年第2期。

[20]对监督委员会的监督制约是监察体制研究的重点问题，，相关研究可以参见童之伟：《对监察委员会自身的监督制约何以强化》，载《法学评论》2017年第1期；张建伟：《监察至上还是三察鼎立——新监察权在国家权力体系中的配置分析》，载《中国政法大学学报》2018年第1期；王超强：《论监察体制改革背景下监、检、法关系新构》，载《东方法学》2017年第5期。

[21]有关监察机关领导人员集体研究的人员组成和决策方式问题，可以参见杨宇冠、高童非：《监察机关留置问题研究》，载《浙江工商大学学报》2018年第5期。

[22]参见《“我无权单独对一个案子拍板”专访浙江省监察委员会主任刘建超》，载南方周末网站，http://www.infzm.com/content/134252，最后访问时间：2018年3月16日。

[23]参见吴建雄：《试点地区用留置取代“双规”措施的实践探索》，载《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。

* 中国政法大学刑事司法学院博士生，哥伦比亚大学访问学者。本文系陈光中教授主持的国家2011计划司法文明协同创新中心第二建设周期重大课题“国家监察制度改革研究”阶段性成果之一。

（责任编辑：栾时春）