网络直播聚合犯罪的罪因、特征与治理措施

摘 要：网络直播聚合犯罪愈演愈烈，主要集中于知识产权犯罪和色情犯罪领域，国内目前对该类犯罪的研究较少。网络直播聚合犯罪与社会结构方面的緊张、个人违法性意识方面的紧张存在关系，前者主要体现为：商品拜物教影响下的部分民众设定目标时日益以物质获得为参考系;阶层固化使得处于部分底层民众无法通过制度性手段实现目标。后者主要体现为网络直播聚合犯罪者实施犯罪，与其权衡犯罪成本与获利数额、心存侥幸有关。在对案例进行实证分析的前提下，归纳概括出此类犯罪的三个主要特征：犯罪主体呈现出低龄化、学历较低、无业状态较多的特点;分工的复杂性、网络的匿名性使得犯罪的隐蔽性较强;黑灰产业链业已形成并成熟。对此类犯罪的治理，应当坚持惩防并举，在惩罚方面应当注意网络直播聚合共同犯罪认定规则的变通适用，以及网络直播聚合犯罪立法扩张、司法限缩与严格执法之间的关系;在预防方面应当构建国家、社会两位一体的预防模式。

关键词：网络直播聚合;罪因;特征;治理

中图分类号：D631.2;D924.3

文献标识码：A

文章编号：1673-8268（2019）05-0051-09

一、问题的提出

随着互联网的普及，我国网民数量呈现出逐年递增态势。据第43次《中国互联网络发展状况统计报告》显示：“截至2018年12月，我国网民规模为8.29亿，全年新增网民5 653万，互联网普及率达59.6%，较2017年底提升3.8个百分点。其中，网络视频用户规模达6.12亿，较2017年底增加3 309万，占网民整体的73.9%;手机网络视频用户规模达5.9亿，较2017年底增加4 101万，占手机网民的72.2%。”[1]伴随网民数量、网络视频用户数量的激增，网络直播领域日渐成为犯罪的重灾区。全国“扫黄打非”工作小组办公室于2019年1月初公布了“2018年‘扫黄打非十大案件”，其中，浙江嘉兴“4·05”特大网络传播淫秽物品牟利案、湖南郴州“12·28”传播淫秽物品牟利案、山东济宁“12·15”制作传播淫秽物品牟利案均表现为行为人利用网络直播实施犯罪活动，前两个案件均涉及到本文所探讨的网络直播聚合犯罪浙江嘉兴“4·05”特大网络传播淫秽物品牟利案中一款名为“MAX”的直播聚合软件，湖南郴州“12·28”传播淫秽物品牟利案中一款名为“桃花岛宝盒”的直播聚合软件。（参见佚名：《2018年“扫黄打非”十大案件公布》，http：//ah.people.com.cn/n2/2019/0110/c358428-32515464.html）。网络直播聚合犯罪是网络直播犯罪的诸多表现形式之一，有关网络直播主体涉罪性质的分析，笔者已在拙文[2]中谈过。本文拟以网络直播聚合犯罪为对象阐释罪因、归纳特征。近几年，惧于直播涉罪被追究者众，部分软件开发者开始将诸多涉嫌违法犯罪的直播平台聚合于一个软件中供大家浏览、观看以谋取暴利，“‘桃花岛宝盒涉案资金高达3.5亿元，聚合的猫咪直播平台开播3个月，收入就达3 200多万元”[3]。鉴于网络直播聚合犯罪严重的社会危害性，其已引起实务界广泛关注如湖南省郴州市北湖区人民法院对金某、陆某某犯传播淫秽物品牟利罪作出的（2018）湘1002刑初217号刑事判决书（参见威科先行法律信息库：https：//law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAyNDk4NzkxMDQ%3D？searchId=45a3a333605e4dd7845634023187e5d8&index=4&q=）;再如四川省都江堰市人民法院对杨某、刘某、周某某犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪作出的（2018）川0181刑初452号判决书（参见威科先行法律信息库：https：//law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAyNDQ2NDE5NTc%3D？searchId=46760e36d59042238d15cef79809f479&index=2&q=）。。

“十盗版，九聚合。”视频聚合平台已经成为视频产业中侵权最为集中、诉讼最多的领域。聚合之所以能够引起犯罪分子的兴趣，除了与其所能带动的巨大经济回报有关外，更为关键的是与聚合平台提供内容服务的方式相关。网络直播聚合是以深层链接的方式提供内容服务，“深层链接具体体现为加框链接和嵌入式链接……加框链接是指设链网站在PC端或移动端将显示界面划分为几个独立的区间，然后在特定的框里将被链接网站的内容直接在自己的页面上呈现”[4]。换言之，采取加框链接后，消费者可以直接在聚合平台中浏览、观看到其他平台的原始内容，无需进行页面跳转。聚合技术的此种便捷性无疑催发、助长了部分民众实施犯罪的“兴趣”和“动力”。目前，网络直播聚合犯罪主要表现为知识产权犯罪和色情犯罪。多数网络直播聚合并不涉罪，如抖音、央视影音、狗仔直播等软件，涉罪的聚合软件或者在未经专利所有权者同意的情形下将各种直播软件于其主页上一并显示，或者以磁链接、云播放、在线观看等形式提供淫秽图片、视频的浏览和观看服务。网络直播聚合涉罪日益呈现出恶劣之势，给社会秩序的维持、良好风气的养成、知识产权的保护等方面都带来巨大挑战。且囿于网络的虚拟性、匿名性、开放性、交互性等特点，进一步给治理工作带来难度，因而亟需明确网络直播聚合犯罪的成因和特征，进而在此基础上增进预防的针对性、保障手段的契合性、提升预防的有效性。该问题虽然已经引起理论界的关注，但现有研究更多是从新闻传播角度[5]切入，立足于“罪因特征”角度所开展的研究成果极少。本文以此为契机，拟对此问题略述浅见，以期能够起到抛砖引玉之效，不足之处还望求教于方家！

二、网络直播聚合犯罪的罪因

依据意大利犯罪学家菲利的犯罪饱和法则，在具有特定量的引起犯罪的个人、物理和社会因素的社会，必然会发生一定量的犯罪。应当说，若将“个人、物理和社会因素”视为溶液，将犯罪视为溶质，在“溶液”特定且稳定时，犯罪的类型、数量会处于固定且稳定的状态。在社会转型发展时期，经济、政治、文化、社会等因素发生剧烈变化，在此环境下的“溶液”必然会与变革前呈现出巨大反差，在“溶液”已经发生变化之际，“溶质”随之发生变化，使得犯罪类型、数量表现出很大不同。我国目前正处于几千年未有之变局，与传统犯罪相比，网络犯罪的成因及刑法适用规则都有所不同。据此可知，网络直播聚合涉罪与“溶液”的变化有关，由于个人、物理的因素具有不变性，进而可知网络直播聚合涉罪与社会因素有关。又“社会犯罪现象是社会结构的极端表征，是社会变革的晴雨表”[6]， 因而，网络直播聚合涉罪与社会结构方面的紧张存在关系。另外，无论是单位犯罪还是自然人犯罪，网络直播聚合涉罪都由具体的个人实施，因而不能脱离“人”的个性化特征去分析犯罪成因，主要体现为个人违法性意识方面所显现的紧张。至此，笔者认为，网络直播聚合犯罪与社会结构、个人违法性意识方面的紧张有关，二者分别为网络直播聚合犯罪的宏观罪因和微观罪因。

（一）宏观罪因：社会结构方面的紧张

美国社会学家罗伯特·默顿在迪尔凯姆关于高速社会变迁理论的基础上进一步概括提出紧张理论，“由于对成功目标在文化上的过分夸张，致使人们在情感上便不再赞同规则。……由于把目的抬高而产生了手段的非道德化，即手段的非制度化。换言之，对占主导地位的成功目标的强调，已经与对实现这些目标而要采取的制度化程序的强调日益分离”[7]。即人们在无法采用合法方式获取目标时，便会铤而走险地选择越轨或者犯罪手段去实现目标，此时便会使得制度性手段处于一种严重的紧张状态之中。应当说，网络给民众生活、工作提供了很大便利，部分网民结合时代特点迅速抓住网红经济的风口而一夜暴富，同时亦有部分网民利用他人的劳动成果去谋取暴利而置所作所为涉嫌犯罪于不顾。逐利是人的天性，但理应在合法范围内进行，网络直播聚合平台犯罪所体现的社会结构紧张与目标、现实之间存在的巨大反差有关。“某些群体的文化价值观中会产生严重的紧张是因为：（1）这种文化不成比例地强调了聚集财富的目标并且宣称所有人都能实现这个目标;（2）社会结构有效地限制了这些群体中的人们通过使用制度性手段实现获取财富的目标的可能性。”[8]171藉此，我们可以将紧张、目标、现实之间的关系概括为“紧张=目标-（减）现实”，即在社会宣扬的目标越高而据以实现的手段越少时，紧张便会出现并趋大，而在目标与现实同等或者社会宣扬的目标越低而据以实现的手段越多时，不会出现紧张状态。因而，网络直播聚合犯罪与犯罪者无法采用制度性手段去实现他们设定的目标具有密切关系，具体体现为以下两方面。

第一，在商品拜物教的影响下，设定目标时日益以金钱、资本等物质的获得作为参考系。人们日益重视物品的交换价值而轻视其使用价值，这就是商品拜物教的表现形式之一，在此环境下“没有什么可以阻止我给所有东西贴上价格标签，无论那些东西是否为社会劳动的产品”[9]。商品拜物教的兴起，使得民众在设定工作、生活等领域的目标时不再简单地追求精神满足，而是更多地与物质回馈、资本权衡挂钩，且渐成风气。在此风气影响下，部分民众为了追求物质层面的极大成功，便会不惜通过实施犯罪来获得，商品拜物教为网络直播聚合犯罪提供了内在动力。在此因素催发下，再加上网络自身具有的交互性、匿名性、便捷性、无国界性等特点，使得行为人不用通过传统“跨门越户”的盗窃方式便能窃得知识产权的核心技术，亦不用通过传统纸质媒体时代的复制、发行、传播方式便能通过聚合技术将他人所有之物转为自己所用并牟利。在“目标=物质”日渐在不少民众心中扎根的当下，网络直播聚合一经出现便为犯罪分子所用，不得不说，聚合技术满足了犯罪分子追求物质利益且不愿付出任何“代价”的心理。虽然聚合技术有助于犯罪分子实施犯罪，但不能将技术与商品拜物教的影响混为一谈。笔者主张技术无罪，技术的更新、发展是在人主导下进行的，使用技术亦离不开人，技术并不具有自主性。技术最终是否朝着有利于社会发展的方向被使用，端赖于技术使用者的价值立场，快播案就是适例。因而，聚合技术是否朝着有利于网络直播犯罪的方向发展，不具有绝对性。而商品拜物教的渗透，使得人们在设定目标时会不由自主地将物质、资本回报作为内在关联，即使人们具有利他行为，亦无法逃避有利己的动机，“捐钱做善事虽然是利他，可是同时也给自己带来心理上的慰藉满足，这显然也是自利。因此，无论行为表现的外观如何，在本质上总有自利的成分”[10]。商品拜物教使得诉求物质回报的利己动机多于只求心理满足的动机，在商品拜物教的大环境下，利他行为的实施者亦难以将自身与大环境隔离。从此角度可以认为，商品拜物教对人内心的影响、渗透具有绝对性，民众设定目标时日益以金钱、资本等物质的获得作为参考系。

第二，阶层固化使得处于底层阶级的部分民众无法通过制度性手段实现目标。一个良好的社会结构应是橄榄型，即极度贫穷和极端富有的群体均是极少数人，占有社会结构的两极，多数群体应是中产阶级。中产阶级的存在，有助于贫富之间实现良性互动，增进阶层间的流动性，进而对社会贫富分化起到较强的调节功能，对社会利益冲突发挥较强的缓冲功能。“从第五次全国人口普查数据来看，中国社会结构是一个倒丁字型社会结构;到第六次全国人口普查，已經转变成土字型结构。两次普查，结构的底部依然是基数很大的农民。”[11]由此可知，我国当前存在一定程度的阶层固化现象，使得处于社会底层的部分民众难以跨越阶层实现流动，囿于设置目标时存在阶层认识的局限性、人脉资源的有限性、物质匮乏的现实性等弊端，他们无法采取制度性手段实现目标。在商品拜物教的内在推动下，他们最终选择越轨乃至犯罪方式去实现目标。在网络直播聚合犯罪中，绝大多数人员为无业或者低收入人群（在28个被告人中，无业人数24人，占86%笔者以“聚合”“直播聚合”为关键词在威科先行法律信息库、中国裁判文书网进行搜索，共找到11个案例，其中“就业信息”的有效案例共5个。），其自身难以通过现有合法方式获得财富的快速积累，且受商品拜物教的影响，内心推崇物质财富带来的精神满足，在追求物质成功与手段受限的冲突之下，这些人员借助于网络这种犯罪方式获得财富的快速积累。因而，阶层固化限制了部分民众去实现目标，进而使得犯罪行为得以产生。

社会结构方面的紧张与社会整体处于变革期、转型期有关，会对社会生产、工作的各个方面产生重大影响，网络直播聚合犯罪现象只是诸多社会现象中的一种。网络直播聚合犯罪从另外一个侧面反映出犯罪人在网络经济中期待以不劳而获的心态牟利，不惜铤而走险地用犯罪去换取物质回报。商品拜物教和阶层固化会在相当长的一段时期内存在，对此应持辨证态度，及时认识到其会随着时代发展而改变、转换为其他紧张形态。社会结构方面的紧张是网络直播聚合犯罪的宏观因素，犯罪得以产生的直接因素是行为人违法性意识方面的紧张。

（二）个人违法性意识方面的紧张

“意识价值是一个社会中人们所持有的关于区分是非、善恶的观念，它反映了人们的目标、理想，引导着人们的行为。”[12]个人违法性意识反映出民众对违法成本的认知程度。张小虎教授通过对罪犯的实证研究早已得出，“罪犯对官员廉政、社会道德风尚、社会治安状况、司法公正普遍持否定评价”[13]，其中，对官员廉政和司法公正的评价更低。上述四个评价指标分别从不同侧面反映出罪犯对犯罪成本的意识。

在网络直播聚合犯罪中，犯罪者个人违法性意识普遍较低，除却与犯罪者对上述四个评价指标持否定态度有关外，最为主要的是与犯罪者个人权衡犯罪成本与获利数额、心存侥幸存在很大关系。在边沁的功利主义观念看来，人类一切行为的动机都来源于快乐与痛苦，对快乐的追求与对痛苦的避免是人的行为的最深层动机。总计所有快乐的一切价值和所有痛苦的一切价值，将这两个方面加以衡量[14]。网络直播聚合犯罪者之所以选择犯罪而非通过合法方式谋取利益，就与二者（网络直播聚合犯罪产生的巨大利润、实施犯罪的成本）之间的巨大反差相关。以网络直播聚合犯罪所侵犯的知识产权领域为例，“实施侵犯知识产权犯罪能够从中攫取巨额非法利润，其收益甚至高于贩毒和走私军火。网络知识产权犯罪一般违法所得巨大，巨大的利益诱惑和收益对于犯罪的发生具有诱发作用”[15]。在网络直播聚合犯罪成本集中于软件制作、购买平台之花销的情形下，软件制作者通过售卖软件使用权以及代理者通过向下游售卖软件使用权的方式都可以实现成本快速回笼，且无须为聚合软件里的内容付费，又网络的匿名性、隐蔽性使得犯罪分子的真实面目难以被发现，进而使得犯罪分子心存侥幸觉得自己不会被发现。现实生活中，通过对比网络直播聚合犯罪的成本与收益，确实时常会出现收益大于成本的情形。然而，与犯罪者心存侥幸的主观心理不同，司法案例大多指明网络直播聚合犯罪的开始时间与被侦查、被起诉、被审判的时间差平均值（距被侦查时间6个月，距被起诉时间11个月，距被审判时间14个月）较小。之所以判定网络直播聚合犯罪被追究的较为及时，缘于与同属经济犯罪中的非法吸收公众存款罪进行对比，司法实践中就非法吸收公众存款案中被告人开始实施犯罪到被侦查的时间差平均值就较大，如“e租宝”非法吸收公众存款案从涉案被告开始上线e租宝到被侦查机关拘留，前后相差17个月;再如“善林案”，从涉案被告周伯云开始实施犯罪行为到其投案自首，前后相差5年左右。另外，肯定有人提出质疑，难道所有网络直播聚合犯罪都会被追究吗？没有被追究的行为不正好印证了行为人的侥幸心理有道理吗？应当说，不止网络直播聚合犯罪，所有类型的犯罪都存在犯罪黑数。但与其他犯罪相比，网络直播聚合犯罪的犯罪黑数相对更少一些，这与网络直播聚合犯罪的持续性、牟利性之间为正相关关系有关，此种持续型犯罪极易被网络监管部门探知。

综上，网络直播聚合犯罪与社会结构方面的紧张、个人违法性意识方面的紧张密不可分。在明晰网络直播聚合犯罪成因之余，欲取得理想的预防效果尚需了解该类犯罪的基本特征。

三、网络直播聚合犯罪的特征

作为一种新的社会现象，网络直播聚合犯罪对我国知识产权保护制度以及社会秩序带来巨大的消极影响。惩罚此种犯罪固然是刑法发挥法益保护机能的体现，但事后惩罚只是单一地着眼于犯罪的恶，消灭恶并无法达到铲除恶的目的。几千年的社会史亦是一部犯罪史，无数例子已经证明，即使采取严刑峻法依然无法杜绝犯罪，这就引申出刑罚目的究竟是惩罚还是预防的哲学思考。笔者认为，预防应当是刑法的根本目的。对网络直播聚合犯罪的预防，应当建立在明晰其特征的基础上。就司法实践中涌现出的网络直播聚合犯罪而言，主要呈现出以下几方面特征。

（一）犯罪主体呈现出低龄化、学历较低、无业状态较多的特点

以威科先行法律信息库、中国裁判文书网中能够查询到的网络聚合犯罪案例为分析对象，发现与传统犯罪（如盗窃罪、诈骗罪、故意杀人罪、抢劫罪等）主体年龄较为分散的特点不同，网络直播聚合犯罪主体的年龄较为集中且日益呈现出低龄化特征，主要以80后群体为主，90后群体次之。其中，70后占16.67%，80后占50%，90后占33.33%。

《中华人民共和国义务教育法》第2条规定：“国家实行九年义务教育制度。”若以九年义务教育作为学历的评价底线，将学历分为高、中、低三档，大学及以上、中大专、中学及以下分别作为三档的内容。通过统计现有网络直播聚合犯罪主体的学历层次，发现多数犯罪主体为低等学历，中等学历次之，高等学历占比极小（低等学历者占65%，中等學历者占30%，高等学历者占5%）。虽然犯罪主体的学历普遍不高，但部分犯罪人充分掌握计算机技术并可以熟练制作聚合类软件如四川省都江堰市人民法院（2018）川0181刑初452号刑事判决书认定，被告人杨×制作自带收看淫秽视频功能的“×宝盒”软件，在网上以月卡18元、永久卡99元向他人售卖3 000多个登录密码（卡密）供他人收看淫秽视频。，另有部分犯罪人通过购买聚合类软件卡密并高价售卖的方式来实施犯罪如江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312刑初157号刑事判决书认定，被告人朱×以牟利为目的，通过互联网低价从刘×等人处购进“桃花岛（原名泡泡）等含有淫秽视频、直播等内容的软件APP的卡密、卡点，后加价向其他下线代理或个人进行贩卖、传播。。

从前述可知，网络直播聚合犯罪主体普遍呈现出“无业”状态，占比高达86%左右。之所以有如此高比例的无业人员实施网络直播聚合犯罪，笔者认为与以下两方面因素有关：其一，聚合技术的便捷性，为犯罪提供了可能。网络直播聚合犯罪不同于传统犯罪，它不需要在特定场所通过“面对面”的方式就能得逞。聚合技术可以在知识产权（主要指软件）所有者或者合法使用者不知情的情形下将对方智力成果移转到其平台供他人观看、浏览，更有甚者，在将他人智力成果移转到其平台后，更是通过售卖卡密等渠道牟利。应当说，在网络为人们提供一个新的犯罪空间后，聚合技术无疑为更加便捷地实施网络犯罪插上了“翅膀”。其二，聚合内容的低俗性存在消费市场。网络直播聚合犯罪主体涉嫌的犯罪绝大多数为《刑法》第363条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，直播聚合内容多为传播低俗色情的软件平台。犯罪分子之所以主动“失业”并从事犯罪活动，就在于他们所提供的内容存在消费市场，有广大消费者通过有偿购买卡密等方式使犯罪者获利。况且，与提供低俗内容的单一直播平台相比，由于可以及时将市场中存在的绝大多数类似平台纳入到同一平台，网络直播聚合平台满足了消费者的猎奇心理，并通过赋予消费者选择平台的权利来吸引他们付费。

（二）分工的复杂性、网络的匿名性使得犯罪的隐蔽性较强

从现有案例来看，网络直播聚合犯罪都以共同犯罪方式进行，尚无一人单独进行。虽然有的判决书只列明一名被告人，但其往往会采取从上游购买软件和卡密、向下游售卖赚取差价的方式牟利。如江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312刑初157号刑事判决书虽然只列明朱某一人为被告，但其仍存在上下游犯罪链，依然属于共同犯罪，“被告人朱某以牟利为目的，通过互联网低价从刘某某等人处购进‘桃花岛‘月光宝盒‘帝王魔盒‘夜猫魔盒等含有淫秽视频、直播等内容的软件APP的卡密、卡点，后加价向其他下线代理或个人进行贩卖、传播”。此乃网络直播聚合犯罪的类型之一，可将其称为纵向的上下游犯罪链。

除此之外，司法实践中更为多见的是横向的分工合作犯罪链。此类型中的犯罪者之间存在制作、开发、管理、复制、贩卖、传播的不同分工。然而，网络直播聚合案件中的分工模式并非总是单一体现为纵向的上下游犯罪链或者横向的分工合作犯罪链，而是经常出现两种类型交叉并行的情形。如山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09刑终225号二审刑事裁定书认定，“王某伙同他人以营利为目的创建‘×宝盒聚合平台，该聚合平台包括破解并聚合大量淫秽色情直播平台和搭建含有大量淫秽视频链接的云播平台。为保障平台正常运转，王某安排被告人苗某负责平台服务器的技术维护等工作，安排被告人王成某负责在平台内进行在线答疑、为会员充值、巡查等工作。被告人李某和时某、麦某、何某通过QQ群、微信群等网络工具联系王某并被发展为一级推广者，时某、麦某、何某分别继续发展被告人唐某、李某某、杨某等人成为二级推广者通过销售‘点数获利，以此建立了具有上下层级的销售‘点数的结构体系”。在此案例中，既有王某、苗某、王成某之间横向的分工合作犯罪链，亦有王某与李某、时某、麦某、何某以及后者与唐某、李某某、杨某之间纵向的上下游犯罪链。此种交叉并行的情形说明共同犯罪产生于多方向，且网络自身具有匿名性，即使侦查机关能够侦破案件主要犯罪事实，但鉴于分工模式的复杂性、多链条性、隐蔽性等特点，找到犯罪源头实为困难。

（三）黑灰产业链业已形成并成熟

在实施犯罪时，网络犯罪的实施者并非“单打独斗”，囿于该领域巨额利润“黑产从业者”超过了40万人，“年产值”超过1 100亿元。（参见孙冰：《揭秘阿里“网络特工队”对抗40万黑色产业链从业者》，http：//media.people.com.cn/n1/2016/0301/c40606-28159998.html）的吸引，网络犯罪领域已经衍生出系统完备的黑灰产业链。《2018网络黑灰产治理研究报告》显示，黑灰产业链存在四大类型：包括虚假账号注册等在内的源头性黑灰产;用于进行非法交易、交流的平台类黑灰产;技术类黑灰产，如木马植入、钓鱼网站、各类恶意软件等;各类犯罪行为。作为网络犯罪的类型之一，网络直播聚合犯罪同样已经形成黑灰产业链并十分成熟，囿于与网络犯罪相比，该领域的广度实为狭窄，因而其自身的黑灰产业链具有部分异于网络犯罪黑灰产业链的内容。网络直播聚合犯罪的核心在于技术，即运用技术去创建一个能够自动抓取直播平台并及时更新平台数量的软件，后续就是通过此平台谋取非法利益（依托于非法交易、交流的平台;可使用该软件实施其他犯罪行为）。从上述分析可知，网络直播聚合犯罪很少使用“木马植入、钓鱼网站、各类恶意软件”，毕竟这不是其犯罪本意，其更多采取的是“生产（源头黑灰产）非法交易平台（平台黑灰产）实施具体犯罪（下游黑灰产）”模式。

限于案例样本的数量，本文对网络直播聚合犯罪特征的归纳与概括，很难做到完美无瑕，其实这就是人文科学领域进行实证研究的局限所在，亦契合真理可证伪的原则，“在某种程度上，这种理论有可能被人们完全作为真理接受。但是，完全有可能在未来发现与这种理论不符的新的事实，到那时一种新的理论将会出现”[8]6。随着网络直播聚合犯罪数量的增长、时代的发展，届时网络直播聚合犯罪的特征可能会与本文所描述的不同。

四、网络直播聚合犯罪的治理措施

刑事法学的发展存在旧派与新派之间的对立，二者之间以犯罪学从刑法学中独立出来为分界线。旧派主张个人基于完全的自由意志可以决定是否实施犯罪，坚持“以牙还牙，以血还血”式的报应观念，认为刑罚的目的在于惩罚行为的恶。在旧派惩罚至上刑罚观念的指导下，司法实践并未获得良好的治理效果，犯罪数量不仅未降，反而一定程度上呈现出上扬态势，这充分说明旧派观念存在司法适用缺陷。因应司法实践对新刑罚观念的渴求与期待，新派应运而生。新派主張个人的自由意志是相对的而非绝对，人无法完全基于自由意志去决定是否实施犯罪，犯罪现象的出现与人的生理因素、自然环境因素，最为重要的是与社会环境因素存在关联。鉴于犯罪原因并非全部在于个人，因而通过惩罚个人无法达到降低犯罪数量的效果，进而坚持刑罚的目的在于预防。笔者认为，惩罚与预防皆体现出刑罚目的，二者只不过是刑罚的不同侧面而已。在网络直播聚合犯罪的治理方面，亦应坚持惩罚与预防“双管齐下”，“两手抓两手都要硬”，不可厚此薄彼。

（一）对网络直播聚合犯罪的惩罚

网络犯罪经历了以网络为犯罪对象、以网络为犯罪工具、在网络空间内犯罪三个不同阶段，网络空间与现实空间已经形成双层社会。网络直播聚合犯罪便体现为在网络空间内犯罪，囿于网络空间与现实空间在认定共同犯罪规则方面存在不同，因而应对网络直播聚合犯罪的共同犯罪认定规则加以变通。另外，惩罚网络直播聚合犯罪时需要集合立法、司法、执法各方面的工作方能收获实效。

1.在认定网络直播聚合的共同犯罪时，应对传统规则加以变通适用

在认定正犯与共犯（教唆犯、帮助犯）的作用时，传统规则视正犯为共同犯罪的核心，正犯对共同犯罪的发生起到行为支配、意思支配或者功能性支配作用，居于主犯地位。然而，这一套传统规则在认定网络直播聚合的共同犯罪时容易出现不合理之处，这与网络空间共同犯罪的认定规则与传统规则存在不同有关。以帮助犯为例，在现实空间中提供帮助的人对犯罪的发生、成立乃至既遂，只是起到辅助作用或者在共同犯罪中居于次要地位，不可能出现帮助犯的作用高于正犯的情形，因而传统规则将帮助犯视为从犯。而网络空间的运行、更新以技术为核心，技术是网络的重心。为犯罪人提供网络直播聚合技术的人对最终犯罪的发生起着更为重要的作用，此时帮助犯（提供技术的一方）不再是从犯，而应当被作为主犯看待。另外，传统规则在认定共同犯罪范围时的通说为部分犯罪共同说，以行为人之间存在意思联络为条件。但在网络直播聚合犯罪的场合，很难考察到提供技术帮助的一方与使用技术犯罪的一方之间存在犯罪的意思联络，如使用人通过在网上匿名购买网络直播聚合软件技术，此时依照传统规则认定行为人之间不成立共同犯罪，实不合理，会无形之中放纵犯罪。因而，此时对网络直播聚合共同犯罪范围的认定就应当作出与传统规则不一样的变通。

2.处理好网络直播聚合犯罪方面立法、司法、执法的关系

鉴于近些年网络直播聚合犯罪态势高涨，给民众正常的生产生活带来严重的消极影响，应当在处理立法、司法、执法关系时坚持立法扩张、司法限缩、严格执法的理念。立法一经实现，便会滞后于社会发展。为了使法律能够及时应对社会发展且不丧失法的稳定性，立法应当具有一定的前瞻性、扩张性，否则朝令夕改式的立法只会降低法的权威。立法扩张只会使网络直播聚合的犯罪圈扩大，并不会侵犯犯罪人的合法权利，这是因为通过司法限缩的方式可以有效避免立法扩张带来的滥用权利、肆意出入人罪的情形发生，这便是刑法的谦抑性。立法、司法最终需要依靠执法来“落地”，在执行刑罚过程中，要严格按照法律规定予以适用，在宽严相济刑事政策指导下合理适用减刑、假释等执行措施，不能对符合条件的人不办理，更不能对不符合条件的人办理减刑或假释。

（二）对网络直播聚合犯罪的预防

应当将预防作为网络直播聚合犯罪治理的中心，毕竟预防着眼于未来、惩罚朝向过去，而人能够把握的只有未来，对过去更多的是无能为力。对网络直播聚合犯罪的预防是一项系统工程，不可将责任全部推卸给国家，而应当坚持国家、社会两位一体的预防模式，进而在预防方面做到信息共享、知识共享、效果共享。

1.国家应当加强网络侦查方面的人力、技术投入

技术的更新迭代间隔时间短、发展快，网络侦查经常陷入网络犯罪技术比其更为先进的尴尬境地，又因为网络资源内容海量，人力实难对所有网络资源进行审查和筛选，网络侦查的上述被动局面使得网络直播聚合犯罪有恃无恐且难以被发觉。技术的投入是为了让网络侦查能够第一时间介入，进而掐断网络直播聚合技术的运行和发展。人力资源的投入，不简单指向人员数量的增加，其本质在于增进审查、筛选网络资源的力度和广度。在现实中，经常会出现人力不作为的情形，如在百度、搜狗等搜索引擎中输入“网络直播聚合软件”词汇，会出现大量涉黄软件或涉嫌侵犯知识产权的软件，但网络监管部门并没有及时介入进行干预，这是一个独立于技术、人力之外值得反思的问题。

2.社会应当通过规范直播平台、提升公民教育水平、增加就业机会等方式加强预防

网络直播平台之所以出现淫秽色情表演、侵犯知识产权的行为，与直播内容同质化现象严重有关，又因为涉事直播平台存在准入门槛过低的情形，因而社会在允许网络直播丰富人们生活、娱乐之余，更应当规范网络直播平台，通过加大直播平台准入门槛的方式对平台进行分类，借此达到避免平台同质化恶性竞争的效果。本文前述内容已经谈及网络直播聚合的犯罪分子多体现为教育水平低、无业等状态，为了鼓励他们形成劳动光荣的观念且有一份稳定的工作而不至于通过犯罪谋取非法利益，社会应当提供更多的教育机会和就业机会。

五、结 语

本文明确了网络直播聚合犯罪的产生与社会结构方面的紧张、个人违法性意识方面的紧张存在关系，并归纳、概括出此类型犯罪的主要特征。在治理方面，国家应当逐步将民众中风行的商品拜物教思想进行纠偏，并通过合理分配社会资源促进橄榄型社会结构的形成，保障不同阶层之间流动的顺畅性，尤其是下级阶层向上级阶层的流动。针对网络直播聚合犯罪的三个特征，国家、社会都应当承担起治理责任，在构建责任共同体的基础上做到信息共享、知识共享、效果共享。

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Causes， Characteristics and Governance Measures ofThe Crimes of Webcast Aggregation Software

ZHAO Tianshui

（School of Law， Tianjin University of Finance and Economics， Tianjin 300222， China）

Abstract：

The crimes of webcast aggregation software are becoming more and more intense. These crimes are mainly concentrated in the field of intellectual property and pornography crimes， but there is less research on such crimes. The crimes of webcast aggregation software are related to the tension of social structure and individual illegality consciousness. The former is reflected in the fact that some people under the influence of commodity fetishism are increasingly taking material acquisition as a reference when setting goals， and the solidification of class makes it impossible for some people at the lower level to achieve goals through institutional means. The latter shows that committing a crime is related to weighing the cost of crime， the amount of profit， and taking chances. On the premise of empirical analysis of the cases， this kind of crime has three characteristics： The offenders have the characteristics of younger age， lower educational background and more unemployment. The complexity of the division of labor and the anonymity of the network make the crime more concealed. The industrial chain of black ash has been formed and matured. To deal with such crimes， we should insist on punishment and prevention at the same time. In terms of punishment， we should pay attention to the flexible application of the rules of joint crimes in the field of network， and the relationship between the legislative expansion， judicial restriction and strict law enforcement of the crimes of webcast aggregation software. In terms of prevention， the country and the society should be involved in the prevention model.

Keywords：

webcast aggregation software; cause; characteristic; governance