自媒体“洗稿”的著作权法规制

王雅芬?韦俞村

【摘要】“洗稿”本质上是一种“形换神不变”的隐性抄袭，该行为具有法律上的可归责性，其所涉及的社会关系与著作权法所调整的社会关系“不谋而合”，理应受到著作权法的规制。当前环境下，自媒体“洗稿”行为“野蛮生长”，损害了原创的积极性。而事实上，当前的文化形态相较于思想表达二分法诞生之时的文化形态发生了嬗变，因此对于“思想表达二分法”的适用也应当有所调整。

【关  键  词】“洗稿”;思想表达二分法;规制

【作者单位】王雅芬，浙江工商大学法学院、知识产权学院;韦俞村，浙江工商大学法学院、知识产权学院。

【基金项目】本文获中国法学会部级法学研究课题[CLS（2017）D146]和浙江省政法委法学研究重点课题（2017NA03）资助。

【中图分类号】D923.41 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2019.18.020

2017年，霍炬与杭州麻瓜网络科技有限公司公司著作权侵权纠纷一案使“洗稿”一词进入大众的视野。随后，国家版权局“剑网2018”“剑网2019”的专项行动要求严整自媒体的“洗稿”行为，由此“洗稿”成为著作权法领域重点关注和讨论的对象。事实上，“洗稿”一词并非新词汇，其来源于新闻界，最初是指“新闻记者根据其他媒体报道的新闻事实撰写文稿发表，或者与其他媒体记者合作，分头采访后交换文稿，各自根据新闻事实撰写文稿发表”[1]。因新闻事实排除在《中华人民共和国著作权法》的保护客体之外，所以此种传统的“洗稿”行为并不具有可归责性。但在自媒体时代，“洗稿”一词却具有了“与时俱进”的新含义，“洗稿”不可规责的性质也由此发生了变化，变成了可归责性。

一、 著作权法规制“洗稿”的必要性与正当性

1.必要性

近年来，发生了很多影响较大的自媒体“洗稿”事件，除了上文提到的霍炬诉麻瓜公司著作权侵权纠纷一案，还有很多没有进入到法院审理系统的“洗稿”事件，比如，六神磊磊（王晓磊）和周冲的“洗稿门”事件、剧版《爱情公寓》“洗稿”事件等。但是“洗稿” 并非著作权法中的概念，而只是一种现象。在法律领域里，与“洗稿”具有相同语词结构的词是《中华人民共和国刑法》中洗钱罪的洗钱，洗钱行为的最大特征就是通过“合法”的手段掩盖利益来源的非法性。因此，在法律领域中，“洗”的含义就是用合法形式掩盖非法目的，是一种表面合法、实质违法的行为。由此推及“洗稿”一词，若要赋予其法律上的含义，上述行为特征也是“洗稿”的应有之义。

而将这些被称为“洗稿”的文章与被“洗稿”的文章进行比对后发现，这种以合法形式掩盖非法目的的行为手段主要体现为：段落顺序的变换;词语的变换，比如同义词、近义词的替换等;语句的变换，比如陈述句改成反问句、肯定句改成双重否定句等。总的来说，“洗稿”具有隐蔽性的行为特征，其行为结果是给读者相同或者类似的阅读感受。当前，自媒体“洗稿”行为已经形成了一种产业链，洗稿者通过这种隐蔽的手段牟取不正当的利益，这违背了著作权法的宗旨。综上而言，“洗稿”具有法律上的可归责性，理应受到法律的规制。

2.正当性

根据前文的论述，“洗稿”具有法律上的可归责性，但是当前的法律部门种类繁多，要根据“洗稿”的行为特征为其找寻最匹配的法律制度。众所周知，在当前的法学理论中，划分不同法律部门的主流观点是：依据其所调整的社会关系的不同，調整对象的不同来划分。著作权法调整的是作品的作者、传播者、使用者以及受众等在控制、支配作品的过程中所产生的一种特殊的社会关系。

“洗稿”所涉及的社会关系与著作权法所调整的社会关系别无二致。“洗稿”主要涉及洗稿者、被洗稿者、读者、网络平台这几方主体。而连接这几方主体的枢纽就是被洗稿者的“稿”，一般情况下，稿件是被洗稿者独创性的表达，符合著作权法保护的作品的特征。而被洗稿者创作了稿件，属于作品的作者;洗稿者对稿件变相地利用，属于作品的使用者;网络平台提供了一个能够使稿件迅速传播的渠道，属于作品的传播者;稿件的读者则属于作品的受众。“洗稿”就是在作品的作者、传播者、使用者以及受众这几方主体之间发生的一种社会关系。由此可知，“洗稿”属于著作权法的调整对象，理应受到著作权法的规制。

二、著作权法规制“洗稿”的困境

1.思想表达二分法的庇护

“洗稿”理应受到著作权法的规制，但思想表达二分法这一裁判规则却为“洗稿”提供了保护伞。“洗稿”之所以能得到这一原则的庇护，是由“洗稿”本身的属性所导致的。由前文的论述可知，“洗稿”的手段很高明，把被洗稿者的表达都改头换面地“清洗”了一遍，结果是洗稿者的文章有了新表达，但是中心思想却是一致的，这正好契合了思想表达二分法只保护表达不保护思想的理念。

虽然我国现行的《中华人民共和国著作权法》没有明文规定这一原则，但司法实践中，这一原则早已是法官审理著作权案件的重要裁判依据。例如，在前文谈及的霍炬诉麻瓜公司“洗稿”一案中，法院就采取了这一原则作为审理案件的核心准则。基于“洗稿”手段的高明，在法院当前的此种裁判思维下，不难预料到，“洗稿”的案件几乎不可能胜诉。法院的裁判结果反而会给洗稿者提供一种反向保护。最终，损害的不仅是被洗稿者的利益，也会损害到社会公众的利益，这就违背了思想表达二分法原则的初衷。

2.思想表达二分法的变迁

思想表达二分法起源于美国的司法实践，Baker案[2]是该原则的经典案例。在该案后，思想表达二分法原则一直指导着美国的司法实践，并首次在1976年的版权法第102条第2款中予以明文规定。追溯这一原则产生的时代背景，不难发现，思想表达二分法产生于“传播技术单一的印刷时代，作品的利用方式局限于图书出版等较为狭窄的领域，作品的创意性利用并未成为文化市场的主流。因此，商业主体对作品特定思想进行商业化利用的现实需求并不强烈”[3]。所以，在思想表达二分法诞生的初期，思想与表达之间的界限是泾渭分明的，表达相似仅限于物理上的表面文字相似。虽然这样的一种保护范围相对狭窄，但是已经能够较为有效的给权利人以保护。因为在受制于技术水平等条件的限制时，侵权行为大多都是对作品没有变通的照抄。

今天，照抄的时代早已远去。在自媒体、万物互联、大数据经济以及人工智能迅猛发展的时代背景下，技术的发展促进了作品利用和传播方式的多元化。技术的发展不仅对作品的利用和传播产生影响，思想表达二分法的内涵与外延也发生了变化，表达不再局限于表面的文字相似，也涵盖非字面的内容相似，但是这种相似要足够具体。这样的变化也模糊了思想与表达的分界线。此外，行为人对作品不正当使用的手段也在与时俱进，盲目地照抄模式早已被摒弃，取而代之的是“改头换面”“移花接木”等“高明”的手段。“洗稿”就是当前最“高明”的一种手段，而且利用人工智能等技术效率很高，因此自媒体“洗稿”的文章产量也就更大，自媒体“洗稿”已经发展成了一条蓬勃的产业链。

虽然，思想表达二分法的内涵和外延已经在实践中有所扩张，表达相似从单纯的字面相似发展到涵盖非字面相似，但是这种扩张显然还是无法满足当前文创产业的发展需求。在自媒体文化迅猛发展的当前，原创文化产业、创意文化产业蓬勃发展，鉴于对思想的绝对不保护，思想表达二分法似乎成了这些产业发展的阻碍。由此，不少人开始推崇以市场分析法[4]来代替思想表达二分法。市场分析也称为市场效果分析，“所谓市场效果分析就是考察一件作品对另一件作品的市场效果”[5]。本文认为，虽然思想表达二分法的使用有一定的局限，但是仍然不能全盘否定其价值，只需合理限制使用。

三、破解困境之道——对思想表达二分法的合理限制

著作权法与物权法等不同的是，其并不是以自然法为基础，而是“作为国家公共政策的制度选择，是根据国家现实发展状况和未来发展的需要，对保护的范围和方式做出制度选择和安排的”[6]。所以，其原则、规则等并不像物权法那样绝对，其更具有相对性，需要结合社会的发展、国家的政策等适时地变化。国家可以根据社会发展的不同阶段对其保护范围进行适当的调整。鉴于此，本文认为，化解当下这种利益冲突的良策就是要对思想表达二分法原则的适用有所限制，这种限制可以通过以下几个方面来合理建构。

1.合理的实体规定

思想表达二分法是为了防止思想垄断，而在私人利益和社会公众利益之间做出的一种平衡，是利益平衡原则的体现。除了这一原则，著作权体系中的基础制度也能达到利益平衡的效果。例如法定许可制度，法定许可既保证了著作权人的经济利益的实现，也满足了公众对文化的需求。

对于当前的自媒体文化产业而言，其市场潜藏着巨大的商业价值，自媒体“洗稿”行为的泛滥在很大程度上就在于对文化市场的争夺，而无论是对洗稿者还是被洗稿者而言，经济效益仍是其追求的主要目标。所以，著作权法对于“洗稿”行为的规制，就是要平衡洗稿者、被洗稿者以及读者等之间的经济利益冲突与文化需求冲突。著作权法中的法定许可制度正好为其提供了一种很好的机制。为此，本文认为可以合理地扩张法定许可的种类，将自媒体的原创文章纳入其中。虽然这样的一种规定，实际上是变相地保护了思想、创意，但是这种限制是与当前的文创产业的发展相适应的，对社会公共利益也不会造成损害，是合理的。

2.“洗稿”的嚴格要件

对于思想表达二分法原则的适用，法官具有很大的自由裁量权。鉴于此，有必要对法官的自由裁量权进行再限制。

这种限制主要是通过“洗稿”的严格要件加以实现。本文认为，对“洗稿”的规制在一定程度上突破了思想表达二分法，所以对其的判定不能仅仅依据“接触+实质性相似”这一规则，而应从严把握，以侵权行为的一般构成要件来构筑其行为要素。具体而言，构成“洗稿”要同时满足以下几个方面：第一，行为人实行了变换语句、同义词替换等改头换面的更换表达行为;第二，行为的结果是，造成“洗稿”文章与“被洗稿”文章之间的视觉和感觉混淆，给读者带来相同或类似的阅读感受;第三，视觉和感觉混淆的行为结果与“洗稿”行为之间具有因果关系;第四，洗稿者主观上具有恶意，这种恶意主要是为了抢占文化市场、掠夺经济利益。

技术的发展一方面促进了作品传播和使用的多元化，另一方面也提升了文字裁缝的裁剪技术，但是无论裁剪得有多精妙，其本质上还是对作品的一种非正当性的使用，这正是“洗稿”的本质属性。这种非正当性的使用抑制了自媒体原创文化的发展与繁荣，影响了精神文明建设、文化产业建设的进程，这与著作权法促进文化事业的繁荣与发展的宗旨背道而驰。在著作权法中对“洗稿”行为加以规制，还自媒体一个风清气正的文创氛围，呵护自媒体原创之风，极为必要。

|参考文献|

[1] 许春明. “洗稿”的法律定性及其规制[N]. 上海法治报，2019-02-20（B05）.

[2] 赵锐. 版权法中思想表达二分法的反思与认知[J]. 东岳论丛，2017（9）.

[3] Edward C. Wilde， Replacing The Idea/Expression Metaphor With A Market-Based Analysis In Copyright Infringement Actions[J]. Whittier Law Review. 1995（41）：793-830.

[4] 卢海君. 论思想表达两分法的法律地位[J]. 知识产权，2017（9）.

[5] 吴汉东. 知识产权本质的多维度解读[J]. 中国法学，2006（5）.

[6] 李明德. 美国知识产权法[M]. 北京：法律出版社，2014：23.