论司法的道德能力

道德能力是人类对于文明和德性生活的认知、追求和向往之能力，是人类直面野蛮、战胜邪恶、不断走向文明和进步的内在力量。据此，司法的道德能力可以理解为司法主体在司法过程中之于社会道义及其价值的认知和把握能力、维护和促进能力以及引导和塑造能力的混合体。经验表明，司法的公信力取决于司法的道德能力。司法在多大程度上支持社会道义，就会在多大程度上得到社会道义的支持。所谓社会道义，就是社会主流道德之义理，属于社会意识形态之范畴。司法公信力的本质就是社会道义之于司法正义的支持力。所以，司法的过程不仅要实现司法正义，还要通过司法正义促进社会道义。这种司法之于社会道义的影响或作用，即司法的道德能力运用或应用。

司法道德能力之构成要素

（一）道德认知和把握能力

司法的过程并非机械的事实认定和法律适用的过程，而是涵摄价值衡度和价值选择的过程。这种价值认知和把握能力就是一种基本的道德能力。其要义有三：

其一，主流价值体系及其道义倾向的认知和把握能力。法官应食“人间烟火”，对社会主流价值体系有着深刻的认知和把握。（1）认知和把握“人间烟火”之能力，即法官认知和把握社会常识、常情和常理之能力。（2）认知和把握社会道义之能力，即法官认知人民群众“心中那杆秤”的能力和把握人民群众“是非曲直”标准之能力。

其二，人文价值及其道德情景的认知和把握能力。法官应当学点人文，应对其所处的道德情景有基本的认知和把握。（1）认知和把握人文历史之能力，即法官认知和把握民族人文和伦理传统之能力，司法的人文性构成了司法的先在性拘束。（2）认知和把握道德情景之能力，即法官在司法过程中的道德直觉能力，其决定了司法过程及其结果的说服力和信服力。

其三，时代价值取向及其发展趋势的认知和把握能力。法官要懂点时势，要对其所处的时代及其道德价值取向有基本的认知和把握。（1）把握时势之能力，即法官把握时代脉搏和发展趋势之能力。（2）把握时代价值取向之能力，即法官认知和把握时代主流道德及其价值取向之能力，它要求法官直面广阔的现实社会，通过个案裁判传递司法的道德关怀。

（二）道德维护和促进能力

司法固然不能与道德混同，但司法殊难与主流道德隔绝。在任何社会，司法都是主流道德的维护者和促进者。司法过程不仅是法律的实现过程，也是道德的实践过程。

其一，主流社会是非观之维促能力。良好的司法裁判应当有助于维护主流道德体系的是非观，维护社会底线正义。（1）是非观乃主流道德最低限度的共识，法官应当尊重并支持那些现存的、为民众所共信共守的是非标准以及由此所支撑的道德秩序。（2）是非观乃一个基础社会生活秩序的元规范，基础生活秩序本质上是一种道德秩序。作为道德之秩序的维护者和建设者，司法应对此给予立场鲜明的支持。

其二，主流社会善恶观之维促能力。法官应在个案中维护主流道德体系之善恶观，践行惩恶扬善之价值追求。（1）善恶是道德哲学上的基本范畴，司法过程及其裁判结果应当经得起道德标准的审视。（2）善恶观在道德实践上通常转换为惩恶扬善的道德命令，司法裁判不仅要符合人民的善良意志，还应成为社会行为之典范或榜样。

其三，主流社会荣辱观之维促能力。法官应当维护主流道德体系之荣辱观，这有助于激发人民过有德性生活、做道德人之信念。（1）国家司法不仅应当以“民之以为荣者为荣，以民之以为耻者为耻”，而且其代表国家所作出的每一项裁判都应当成为整个社会“知羞耻之所在，明荣辱之所系”的标识。（2）“耻感”是人民做道德人之酵素，是人民过有德性生活的持久驱动力，也是人民守规矩、服法判的心理要素。

（三）道德发展和塑造能力

现代世界前所未有地遭遇耻感难题，为此，道德法律化被许多国家视为应对这种危机的重要手段。相应地，司法也被历史性地赋予了道德发展和塑造之使命。

其一，司法与国家意识形态。司法应当对国家意识形态保持坚定的信仰和深度的认同，并承担保障和发展国家意识形态之义务。（1）司法之于国家意识形态之认同义务包含“自我认同”和“促成认同”两个方面。（2）司法之于国家意识形态保障义务包含政治整合和价值引导两个方面，通过化解冲突、弥合差异，提升国家凝聚力，促成政治团结和社会团结。（3）司法过程应成为国家意志和社会舆论沟通对话的管道，一项效果良好的司法裁判应当是国家意志和社会意见通过司法过程充分沟通之成果。

其二，司法与国家核心价值观。作为国家意志的代表，司法应当承担国家核心价值观解释之任务。（1）司法的过程既是法律叙事过程，也是价值解释过程。（2）司法过程是个案裁断过程，司法过程中的核心价值观解释只能是个案解释。（3）司法过程中的法律叙事着力于过往事实的重现，而司法过程中的价值解释则着眼于未来行动的指引。

其三，司法与国家发展。发展既是司法本身存在的一种方式，也是司法意欲实现和促进的一项基本价值。（1）现代司法哲学的基本任务在于如何将发展正义恰当地嵌入司法正义之中，让司法服务于发展，而不是阻碍或者破坏发展。（2）司法不仅要为发展进程树立典范，还要对发展的性质及其目标进行实质审查，以引导公共政策抉择，澄清其中的价值观困境。

司法道德能力在个案中的运用或应用

基于司法裁判相对于道德判断的独立之秉性，司法道德能力的运用往往被转译为个案裁判之技术。正是借助于这一技术，法官可以将其价值取向渗入个案裁判之中。

（一）行为的正当化处理

在司法实践中，法官通过对涉案行为正当化处理，以达到其维护或发展社会伦理秩序的意图，是司法道德能力运用的惯常方法之一。就其方法而言，动机推定、过程裁量和因果论证等最具典型意义。其一，动机推定。作为司法证明的一种重要的辅助性方法，动机推定以涉案行为与正当化事由之间的常态联系为基础，包含涉案行为、正当化事由及其常态联系三个基本要素。其二，过程裁量。过程裁量有两个基本任务：一是行为的适度性论证，二是动机推定之证成。作为行为正当的基本要素，过程裁量中行为适度性论证须遵循比例原则，包括适当性、必要性和相称性三项子原则。其三，因果论证。因果论证是法律论证中的核心关节，其任务在于揭示法律事实（行为）与损害结果之间的内在关系，并借此解决“行为之可责罚性”及其责任范围。在行为正当化处理过程中，“动机或目的正当”“过程适度”只能证明“行为正当”，只有借助于因果论证才能证成或证伪行为之可责罚性。

（二）争讼的伦理化转译

在司法实践中，法官须将争讼利益置于还原后的社会关系中予以考量，以保障和弘扬该社会关系所承载的伦理价值。在其方法论上，大致可分为三个步骤。其一，客观性还原。还原即将“纯粹的”法律关系还原为特定的社会关系。法律关系还原属于事实推理的范畴，其应当遵循客观性、合法性、道德性等原则。还原后的社会关系必须是真实的客观存在的，而且这种关系必须是“法不禁止”和伦理道德所“允许”的。其二，实质推理。法律推理即在法律论证中运用法律理由的过程，其任务在于阐明司法裁判的结果是什么以及这种结论是从何处得来的。在司法过程中，法律推理大致可以分为形式推理和实质推理两种基本形式。法官道德能力通常借助于实质推理发挥作用。其三，合目的性论证。司法过程中的合目的性论证意指法官以司法目的为轴心而展开的思维活动，包括设定、评价、选择、整合等基本形式，其任务在于为法的适用提供正当性支持。司法是有目的的社会活动，个案裁判应当符合司法的整体性目的。

（三）法律德性条款的适用

适用法律中的德性条款，是法官道德能力最直接的作用方式和表现形式。德性条款的适用以行为正当化处理或争讼伦理化转译为前提，大致可以分为三种基本形式。

其一，直接适用。即根据基本事实，直接找到特别法的德性条款，作出合乎德性之裁判。作为法官道德能力运用的行为正当化处理或者争讼伦理化转译，所要解决是“事实的德性论证”的问题，但据此尚不足以支持司法的德性裁判，法官还必须找到法律中的德性条款。

其二，关联性适用。即在特别法没有专门德性条款的情形下，为作出合乎德性之裁判，法官摆脱特别法优于普通法之拘束，从与特别法相关联的普通法中，寻找德性条款作为断案根据，关联性适用的条件有三：（1）特别法中没有支持“预判”的德性条款；（2）直接适用特别法规定，很可能得出与上位法价值相冲突的裁判；（3）法官选择适用的法律与“被弃用”之法律之间存在普通法与特别法的关系。

其三，解释性适用。在具体个案中，若无法找到可适用的德性条款，可借由法官对相关法条的德性解释或者申请立法者作出立法解释的方式，作出合乎德性的裁判。（1）基于其对法律规范的忠诚义务，法官之于法律的德性解释通常比较谨慎，但适用频率并不太低。（2）申请立法解释是解释性适用最稳妥的方式。

司法道德能力的生成与培育

以正义为基本职旨的法官，对于负面的道德现象，不应无动于衷、冷漠无情，对他人所遭受的苦难、不幸和困厄，不应袖手旁观、麻木不仁。司法道德能力之生成和培育应当成为司法队伍建设的基础性问题。

（一）司法伦理教育：法官个体道德能力生成的核心机制

法官个体的道德能力是一种惩恶扬善的本事和能力，它和专业知识与技能一道共同构成司法能力的核心内容。法官个体道德能力的生成和培育，须借助于良好的司法伦理教育。

其一，培植道德良知。良知是存诸人之内心的“道德法庭”，是个体在人格的意义上确立道德意识和道德能力的根据。培植个体道德良知是司法伦理教育的基础，法官的职业道德意识和道德能力以其道德良知以及建立在此之上的道德体验、道德情感和道德判断为基础。其二，培植道德信念。道德信念是法官对于司法伦理规范或道德法则的意识或自觉，以及建立在此基础上的伦理关怀、道德需要和道德责任。法官不仅应当对其职业所涉之道德价值有着反思和追问之自觉，而且应当有承担其职业所涉之道德责任的能力和信念。其三，塑造道德人格。道德人格是指个体人格的道德规定性，它具有动机整合、行为驱动、价值定向和自我调控等功能。司法道德人格乃社会外在价值（包括法律价值以及法律原则和规范）转化为法官内在的道德认识、道德信念、道德自律和道德实践的基本环节或中介。

（二）社会培养：司法道德能力生成的社会土壤

司法是一种社会性存在。有什么样的社会，就会有什么样的法官。一个好的社会就是一所好的学校，就是法官道德能力生成之适宜土壤。其一，伦理规范建设。伦理规范体系为社会成员提供了一种具体空间中的善恶方向感，它有助于社会成员置身于具体道德场景时判断出“什么是好的或坏的，什么值得做和什么不值得做，什么对你是有意义的和重要的，以及什么是浅薄的和次要的”。其二，社会道德人格塑造。一个“好的社会”必然是一个能够有效塑造符合其社会、文化和价值需要的道德信念、道德理想和道德价值的社会，因而也是一个能够塑造大众化的道德人格的社会。在价值层面上强化社会的价值引导，将民众塑造成为有德性的主体，将社会从总体上塑造成一个讲正气的社会。其三，道德型社会建设。一个好的社会，在总体上必然是受道德性的法则所支配、规范和约束的社会，而不只是仅受单纯的功利性发展所支配的社会。只有在一个好的社会中，法官道德能力才可能得以充分的生长和展示。道德型社会建设对于司法能力生成和培育而言，具有生态性意义。

（三）法治规训：司法道德能力成长的制度平台

一个运行良好的司法规范体系必然内在地包含着相应的道德性规范或秩序，应推动司法职业道德规范和伦理秩序的法制化构建，以提升社会的道德底线，净化社会的道德风气。

其一，法律应当为司法道德能力的作用留足空间。（1）如果承认“法律不会自动适用于社会”，就必须同时承认“法官在适用法律上的自由”，这种“自由”不仅是特权，还是道德义务。（2）“法官在适用法律上的自由”必须受制于原则、纪律、知识和社会秩序，并在给定的框架内理解法律、解释法律和适用法律。（3）司法所追求的目标是为了实现法律上的公正，任何形式的审判自由都无法逾越这一准则。

其二，法律不应止于防恶，法律也应当扬善。（1）法律的正当性标准不能仅仅限于履行特定的政治使命或者传输国家意志，法律还必须对人们的德性保持道德关注。（2）司法正当性标准不是机械的“以事实为依据，以法律为准绳”，在其更高要求上，法官应当运用其实践智慧，在司法的法律效果和社会效果，特别是道德效果之间取得平衡。

其三，法治应当有道德底蕴。（1）法治乃良法之治，良法本身就包含着公平正义等基本的道德规定性，提供了善恶是非的引导。（2）一个德性化的法律制度或规范体系可以持续生产和再生产出社会得以共享的善的观念，同时也可以持续生产和再生产出符合这种善的观念的道德性制度规范体系。（3）让法治的终极价值契合于道德的终极关怀。法治的终极价值是人性尊严的最高关照。人的尊严是现代法律的伦理总纲，法治应使人人都过着有尊严的美好生活。

结语

一份恰如其分的司法裁判应当有助于激发人向善的天性，引导社会向上的追求。在新时代，司法的道德能力建设应当成为司法文明建设的核心议题，社会主义核心价值观应当成为司法的基本伦理法则。在国家层面，司法裁判应当反映核心价值观，并彰显和发展中华民族多元一体的共同伦理观；在社会层面，司法裁判应当体现社会的普遍正义诉求，凝聚和发展全社会的价值共识；在个人层面，司法应当有助于人的高尚情操成长——法治是一项以人为起点并以人为归宿的事业，这项事业应当明了个人对祖国的依存关系，应当培养公民对自己的国家、民族、文化的归属感、认同感、尊严感与荣誉感。国家是每一个公民的共同家园，热爱自己的国家是每一个公民应有的道德情操；公民要过上有尊严的生活，首先国家得有尊严，反过来说，公民活得有尊严，表征着国家有尊严。