国际贸易投资规则的新发展趋势和中国外资法

李 杉

近十几年来的国际贸易体系正处于大变局中，加之逆全球化思潮不时泛起，贸易保护主义抬头，贸易摩擦加剧，既有的国际贸易规则已无法适应全球经济发展的需要，国际贸易规则的重构已在悄然进行中。值得注意的一个现象是，新的大型区域自由贸易协定中越来越多出现了与国际投资有关的内容，国际贸易规则和投资规则往往交织在一起，国际贸易投资规则呈现出新发展趋势。

在上述国际环境下，我国利用外资的规模不断扩大。2018年我国吸收外资金额居全球第二位，同时外资质量和水平不断提高，特别是投向服务业和高技术产业的外资所占比重有较大增加。法治是最好的营商环境，我国的外资法也在日益完善中。在国内法层面上，2018年3月15日，第十三届全国人大二次会议表决通过的《中华人民共和国外商投资法》是我国规范外商投资的基础性法律，也是我国的第一部综合性的外资法，其内容较以前的“外资三法”有重大改变，标志着中国正在实现高水平的投资自由化与便利化，也标志着中国经济对外开放正在步入新时代。与此同时，在国际法层面上，我国也已经与超过130个国家签订了双边投资协定，还有一些重要的双边投资协定正在磋商中①从2008年启动以来，中美投资协定谈判已经进行了十余年。虽然期间曾经数次取得阶段性成果，但迄今仍未能达成全面协议。启动于2013年的中欧双边投资协定谈判则进展相对顺利，2019年4月中欧发布《第二十一次中国—欧盟领导人会晤联合声明》，在其中称“将在2020年达成高水平的中欧投资协定”。。

外商投资法实施在即，相关的配套法规正在制定之中，本文将对中国外资法的相关规定和国际贸易投资规则的新发展趋势进行比较分析，面对发展变化中的国际贸易投资规则，中国应该顺应国际政治经济新格局的发展趋势，借鉴国际经验，同时保持中国本土特色，作出积极应对。

一、国际贸易投资规则重构的背景

当今世界正面临百年未遇的大变局，全球政治经济秩序正经历巨大调整和变革，国际贸易体系作为全球经济体系中的一个重要因素，也正处于百年未遇的大变局之中。

一方面，国际贸易格局正在发生巨大变化。国际力量对比“东升西降”，伴随着这一深刻变化，世界主要贸易国的贸易实力对比也在变化，新兴经济体的占比不断提高，而与之相对应的是发达国家占比有所萎缩。发展中国家和新兴经济体在全球治理中的话语权明显提升，与发达国家在贸易规则制定方面的分歧和冲突不断显现。另一方面，贸易形态发生了前所未有的变化。从15世纪末地理大发现促成世界市场的形成，国际贸易开始蓬勃发展以来，数百年间不管贸易格局如何变换，贸易形态始终未变，即商品的跨境流动。但是全球价值链的快速发展使得传统的贸易形态发生改变，随着全球生产网络的形成以及生产一体化的深入推进，形成了以产品内分工为基础的价值链贸易。这一贸易形态变化所产生的影响超出人们的想象：它不但改变了国家间的贸易、投资和生产联系，也深刻改变了世界经济格局。可以说，全球价值链将世界各国连接在一起，各国之间在经济上的关联和依存程度之深、范围之广都是前所未有的。有学者指出，21世纪的贸易投资规则主要是规范和保护全球价值链②金中夏，李良松.TPP原产地规则对中国的影响及对策——基于全球价值链角［J］.国际金融研究，2014（12）.。处于大变局中的国际贸易体系，既有的全球贸易规则已无法适应全球经济发展的需要，规则的改变和重构已不可避免。事实上，国际贸易投资规则的重构已在悄然进行中。

二、国际贸易投资规则重构的现状

（一）爆发性增长的区域（双边）贸易协定已经成为国际贸易投资规则重构的主要平台和重要途径

自二战结束以来，区域贸易谈判同《关税与贸易总协定》及后来的WTO主导的多边贸易谈判平行进行，其数量缓慢增加。但自多哈回合谈判受阻，多边贸易谈判机制停滞不前，各国推进贸易规则的升级的需求无法满足。与此同时，国际经济格局正在发生变化，新兴经济体有自己的利益诉求，保护主义与单边主义抬头，新的贸易问题不断出现，各国迫切需要通过谈判来形成新的国际贸易规则，这促使近年来区域贸易谈判兴起，出现爆发性增长。

新型的区域贸易协定成为构建全球贸易新规则体系的重要平台。如今的新型区域自贸协定所涵盖的范围早已突破区域内货物贸易，它不但包括技术贸易、服务贸易，而且正在向边境后延伸。它们往往拥有复杂严密的机制，在区域层级上建立一套规则和体系。为了增强在全球贸易体系的影响力，美、日、欧等贸易大国都通过这一方式来推进贸易议程。日本主推的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP），日本与欧盟的《经济伙伴关系协定》（EPA），美国与墨西哥、加拿大的《美国—墨西哥—加拿大协定》（USMCA）均在2018年达成。除了这三大自贸协定以外，截至2019年9月1日，全球有302个正在生效中的区域贸易协定，所有的WTO成员都至少参与一个区域贸易协定。

（二）国际贸易和投资规则交织，国际经济规则渐呈一体化迹象

在当前已达成的大型区域自贸协定中，其所包含的内容已大大超过贸易的范畴，不但要建立高标准的市场准入模式，而且涉及范围之广远超以往，更把重点放在劳工标准、产业政策、投资政策、环境政策等新规则上。国际贸易规则和国际投资规则往往交织在一起，互相影响，一定程度上也互相制约，国际经济规则渐呈一体化迹象。

（三）新一代国际贸易投资规则呈现出宽领域、高标准的新特点

在新一代国际贸易投资规则下，呈现出宽领域、高标准的特点。所谓“宽领域”，意味着规则涉及议题更广泛，从边境向边境后措施延伸。贸易谈判的重心正在传统的边境措施转向环境政策、劳工标准、知识产权保护、产业政策、投资政策等21世纪的新议题，其中大多属于“边境后”措施。所谓“高标准”，意味着更高程度的市场开放，几大新区域性自贸协定中所规定的市场开放度及标准都超出了WTO框架下的承诺。在全球性的新规则尚未成型之际，发达国家率先达成并实施高标准自贸协议，力图打造下一代国际贸易规则标杆，显然有利于其抢占新国际贸易投资规则制定的主导权。这两个特点，表现在投资规则方面，就是对更大的开放范围、更宽松透明的准入规则、更严格的国有企业纪律等方面的要求。

三、国际贸易投资规则的几个新趋势与中国外资法

（一）新趋势之一——“负面清单+准入前国民待遇”管理模式

目前已经有越来越多的国家接受并采纳这种模式，并在多个新型区域自贸协定中采用，逐渐成为国际投资规则发展的新趋势。

“负面清单”是由1994年北美自由贸易区协定开创的模式，它的正式法律用语是“不符措施”，是一系列对国民待遇、最惠国待遇以及其他义务的例外措施①王海峰，等.国际贸易投资规则重构趋势下的上海地方法制建设［J］.上海法学研究，2019（4）.，需要按照规定的格式以表格列明。准入前国民待遇指的是在外资进入阶段给予国民待遇，即东道国应就外资进入给予外资不低于内资的待遇。

与以往的外资准入模式相比，负面清单模式在透明度、稳定性、适用性等方面具有明显的优势，特别是在服务业开放方面，这一模式承诺了包括未来的新型服务部门的开放和市场准入，其所代表的开放水平是前所未有的。而服务业是全球经济的主要增长点，全面地开放服务业市场是发达经济体在海外投资方面的主要利益诉求，因而他们在区域自贸协定和双边投资协定中都力推这一模式，力求使之成为新的国际贸易投资规则。

中国的外资法在20世纪七八十年代形成以后，在准入上长期采用审批制。2008年生效的企业所得税法标志着传统外资管理体制开始转型，在该法中首次实施内、外资企业所得税体制并轨。2013年在中美双边投资协定谈判中同意采用准入前国民待遇加负面清单方式，标志着转型进程的加快。同年上海自贸试验区首次试点负面清单管理模式，标志着转型进入实质化阶段。2016年全国人大常委会决定修改相关外资管理法律，正式向全国推广负面清单管理模式，到2019年外商投资法正式在法律层面确认这一模式，标志着转型基本完成。今后中国外商投资管理体制将在准入中全面实现负面清单管理模式，在准入后全面落实国民待遇。

从我国外资法的发展过程来看，已经清楚认识到了这一国际投资规则的发展趋势，并且在顺应这个趋势作出改变。最新的2019年版外资准入负面清单已开始施行，整体来看，负面清单模式的适用范围在扩大，而负面清单的长度在缩短，说明我国的开放力度越来越大。

但是，也要看到我国经济发展的现状和特点，忽视现实情况盲目追求更短的负面清单是不可取的。负面清单模式对服务业的全面开放提出了很高的要求，因为它代表着对未来的未知的新服务部门的开放承诺，对国内相关行业提出更严酷的竞争要求。而我国的现实情况是，尽管近几年来采取了大量的扩大服务业开放的政策和措施，也取得了明显的成果，但整体上，服务业市场化程度不足，其中能够做到不附加条件而完全开放的部门数量有限。另一方面，我国的社会制度和经济发展特色也决定着国有资本在我国经济中的重要地位。在服务业也是如此，国资主导的服务业所占比重较高，特别是在一些重要的领域，如医疗、教育、通讯等，其市场化程度较低，对其实行自由的市场准入是不现实的。因此，在顺应国际趋势的同时，要立足我国现实情况，稳步提高对外开放水平，不能仅以负面清单的长短来作为衡量标准。

（二）新趋势之二——东道国政府与投资者的透明度义务

透明度原则原本是WTO的一项基本原则，近年来逐渐从国际贸易法领域扩展到国际投资法领域。透明度原则可以规范东道国的行政治理，是改善整体投资环境的重要举措，对投资保护和投资自由化都具有重大意义。这一原则现在已经在多个双边及区域性国际贸易或投资协定中得以体现。

早先的透明度原则是指东道国对本国法律、法规等信息的公开，后来其内容逐渐扩张，不再局限于立法公布，亦不再满足于法律法规等信息的事后公开，而是延伸到行政执法与救济环节，并且开始强调法律法规形成中的参与权。美国的2012年BIT范本的规定最具代表性，它突出强调公众参与和提高透明度之间的关联性，强调公众对立法程序和“标准制定”程序的深度参与和有关的磋商机制的建立。

与此同时，以往很少被提到的投资者透明度义务也逐渐受到重视。更严格的信息披露要求也开始出现在一些国际投资条约中，有的明确授权东道国可以收集投资者的信息。这种模式为东道国提供了一种可以对投资者进行全面调查的机制，对维护东道国的公共利益，限制跨国投资者的消极影响，是十分有必要的。

近年来，我国的整体透明度有明显的提高，表现在立法的公众参与、司法公开和政府信息公开等各方面。但是具体到外资法领域，仍有不少需要改进之处。一方面，在我国缔结的双边投资条约中，仅有小部分条约涉及到透明度问题，且相关规定过于笼统，仍停留在宣示性条款的水平上。另一方面，外商投资法虽然涉及到了透明度原则，但缺乏具体而全面的规定。外商投资法在第3条规定了透明度原则，此外第10条规定了文件公布和意见征集，第15规定了外资参与标准制定①《外商投资法》第10条规定：“制定与外商投资有关的法律、法规、规章，应当采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议。与外商投资有关的规范性文件、裁判文书等，应当依法及时公布。”第15条规定：“国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，强化标准制定的信息公开和社会监督”。，缺乏可操作的具体性规定，需要在后续的实施细则及可能的地方性法规和规章中进一步补充完善。

值得肯定的一点是，我国的外商投资法明确了投资者的透明度义务。该法第34条规定了国家建立外商投资信息报告制度，第35条规定了国家建立外商投资安全审查制度，这两条规定表明我国对限制外资的消极影响、维护本国的公共利益有清醒的认识。

（三）新趋势之三——竞争中立规则

本世纪第二个十年以来，发达经济体在多边、区域和双边领域积极推动竞争中立规则。所谓“竞争中立”，意即不受外来因素干扰的市场竞争，从而保证在国有企业和非国有企业之间实现公平竞争。其最初的目的是在国内市场上防止政府的商业行为因其所特有的职权和地位而获得比其他私人企业更多的竞争优势，后来这一原则被引入国际市场，以遏制国有企业的竞争优势。早期如WTO的反补贴措施就在一定程度上体现了这一原则，但是在WTO制度框架下认定国有企业接受补贴存在一定的困难。目前新的区域性贸易协定中，这一原则得到强化。如服务贸易协定（TISA）要求国有企业透明化经营、商业化运作、申明所获补贴、公开采购等。全面与进步跨太平洋伙伴协定（CPTPP）则专门针对国有企业创设了非商业援助制度，有效排除了原来反补贴措施的困难①全面与进步跨太平洋伙伴协定（CPTPP）明确要求各成员国制定反垄断的法律和采取相应的措施，确保在获得信贷以及其他形式的政府资助上不存在不公平的竞争优势。。在其他的一些区域自贸协定也有类似的规定②比如USMCA和EPA还规定了禁止政府和公共机构对资不抵债、破产或处于破产边缘且缺乏可信重组计划等情况的企业提供补贴。。竞争中立规则正逐渐成为国际性的贸易投资规则。

对应这一趋势，我国的外商投资法也引入了竞争中立规则的内容，外商投资法第15条、第16条和第17条的规定在标准的制定、政府采购、资金融通等几个方面体现了竞争中立规则，这将增强中国市场对外资的吸引力。

然而，完全的竞争中性并不符合我国国情及现阶段发展水平，应该谨慎辩证对待。尽管竞争中立是保障公平贸易的一大原则，但这一原则最初被引入国际市场，我国的国有企业正是其针对的主要目标。2011年美国副国务卿霍马茨称美国企业在市场竞争中处于劣势的原因在于进入国际市场的国有企业背后有政府支持，还称中国是这种模式的代表。欧盟、日本在国有企业补贴等问题上与美国有相似诉求，2018年9月美欧日曾达成一项WTO改革联合提案，其中关于惩罚补贴国有企业行为等内容针对中国的指向性十分明显③赵硕刚.国际经贸规则变化趋势对我国的影响及对策［J］.海外投资与出口信贷，2019（3）.。竞争中立也被认为是“带有强烈歧视性”的议题④沈铭辉.“竞争中立”视角下的TPP国有企业条款分析［J］.国际经济合作，2015（7）.。国有企业在我国经济中占比很高，并且往往集中在关键领域和基础性行业，这是由我国的社会制度和经济发展特色决定的。若是草率地完全实施竞争中立规则，不但会大幅削减我国在国际贸易市场上的优势，还很可能会影响到我国的经济增长，甚至可能会威胁到我国经济的安全与独立。但是如果从以长远的眼光来看，竞争中立的要求与我国国企改革的大方向在一定程度上一致的，稳妥地推进竞争中立规则可以对国企改革形成倒逼机制，也会有助于推动中国经济的结构性改革。

结 语

在国际贸易投资规则正处于重构之中的今天，我国应把握国际贸易投资规则的发展趋势，审时度势、根据我国的具体情况，一方面立足我国幅员辽阔、区域经济发展不完全一致的特点，及时完善符合地方特色的地方性外资法规和规章。另一方面，对照新的高标准规则加快国内改革、完善我国的相关法律及配套法规，逐步推动国内政策法规与最新国际规则的协调和接轨。抓住明年《外商投资法》实施这一契机，总结近年来扩大服务业开放所取得的经验，合理使用“负面清单+准入前国民待遇”的开放模式，有序地扩大服务业各领域开放；逐步地以竞争中立规则规范国有企业的商业行为，同时也规范政府的不同补贴政策，增加其透明度，以更大限度实现边境内外规则的衔接，营造公平的营商环境，全面提升对外开放水平。