我国破产管理人法律制度问题与完善路径分析

孙艳利

摘要：2007年《企业破产法》确立了破产管理人制度，它对我国破产事务处理发挥了积极的作用。遗憾的是，此项制度在主体的定位、选任规范、责任追究等方面还存在一些缺陷。本文立足破产管理人的理论概念和特征，分析了其在制度上的不足，针对性的提出了相应措施，破产管理人制度的完善，有助于提升破产法体系的完备。对顺利推进当前经济结构优化升级，加强僵尸企业的治理，发挥着重要功能。

关键词：破产管理人   破产清算   僵尸企业清理

2018年《政府工作报告》中指出：要加快经济结构优化升级，加大“僵尸企业”破产清算和重整力度，做好职工安置和债务处置。破产法中的破产管理人制度的出现改变了清算组掌管破产事务的历史，大大提升了破产效率，使我国的破产清算工作朝着更加专业的方向迈进。

一、破产管理人的概念及特征

（一）破产管理人的概念

破产管理人，是指依照破产法规定，在破产重整、破产和解和破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的机构和个人。[1]

（二）破产管理人的特征

1.独立性

破产程序启动后，各项工作繁杂，需要由具有专业资质，并且独立于各方主体的机构或个人来处理破产管理事务。在破产程序中破产管理人能够以自己的意愿来行使权利和履行义务，不受法院、行政机关、社会团体和个人的干涉。独立履行法律规定的职责，勤勉忠诚。一旦未履行相关义务，导致法律问题的发生，需受到法律惩罚，独立承担法律责任。

2.中立性

破產管理人应该是一个中立的机构或个人，不受法院、债权人和债务人的干涉。应当以中立于相关当事人的身份参与到破产程序当中，按照法律的规定，勤勉地行使管理职责，以法律为准绳，公平地维护各方利害关系人的利益。

3.专业性

破产事务极其繁琐、复杂，一般要经历清算、重组和和解三个程序。对破产管理人的能力提出了较高的要求：既要熟悉国内破产法律的相关规定又要熟悉金融商业交易规则，同时还要具备会计知识和实践经历。只有具有超强专业能力的人才能胜任此项工作。

4.有偿性

处理破产事务对专业性的要求极高，同时也具有一定的风险性。因此破产管理人的工作不是义务性的，应当体现为有偿工作。很多国家在立法时会规定将破产管理人的报酬列入破产费用当中。只有这样才能充分激发管理人的工作积极性和主动性，推动其顺利完成破产管理工作。

二、破产管理人法律制度问题分析

2018年3月最高院发布《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），从管理人队伍结构、管理人跨地区执业、管理人分级制度等十个方面对管理人制度的完善进行了建议。但目前实践证明，我国破产管理人制度依然处于完善阶段，尚有问题需要进一步解决。

（一）法律地位仍需明确

关于我国破产管理人的法律地位，2007年的《破产企业法》以及现行的司法解释都缺少明确的规范。管理人有参加诉讼的权利，在《企业破产法》第20条和第25条中有所体现。但是以何种身份参与诉讼，法律并未明确规定。

从法律对破产管理人职责的规定可见，破产管理人可以参与到破产活动的各个环节，需要处理破产债权人、债务人、法院和其他相关主体的法律关系，倘若缺乏清晰的法律地位，就会出现本质不清晰，工作职能界限不明确的后果。破产管理人将不能依据实际工作的需要来履行其职责，无法有效的平衡各方主体利益，无法保持其中立性和独立性。因此，破产管理人的法律地位对该制度能否高效、稳定的实施起着至关重要的作用。

（二）任职资格需要规范

现行法律规定和2018年最高法院的《会议纪要》对破产管理人的任职资格做出较为详细的规范，但是依然存在以下问题：

其一，只是对申请入编管理人名册时需要提交的材料做出了概括性的规定，没有涉及对社会中介机构实质能力的审查。对执业证书、营业执照、资格证书等材料书面审查属于形式审查，社会中介机构是否具有胜任破产管理人工作的能力，仅靠形式审查不能够真实反映实际工作能力。其二，《会议纪要》提出“由人民法院综合考虑管理人的专业水准、工作经验、执业操守、工作绩效、勤勉程度等因素，合理确定管理人等级，对管理人实行分级管理、定期考评。”[2]实际将人民法院定位为破产管理人的业务主管单位，这种规定有碍于管理人执业的独立性。

（三）选任制度有待完善

关于破产管理人的选任，2018年最高人民法院发布的《会议纪要》指出：“人民法院要指导编入管理人名册的中介机构采取适当方式吸收具有专业技术知识、企业经营能力的人员充实到管理人队伍中来。”对选任的方式也做了相关的建议。笔者认为，《会议纪要》反映出我国的破产管理人选任制度体现为司法主导性的特征。人民法院对破产管理人的管理权高度集中，虽然在现阶段对完善管理人制度发挥了一定的积极作用，但从破产管理人的本质特征来看，不利于破产管理人独立性和中立性的维持。对于人民法院来讲，除了承担基本的审判职能之外还要承担与破产相关的行政管理工作，会付出较大的制度成本。选任事项全权掌握在法院手中。债权人不能有效的发挥监督作用，法院在行使权力的过程中缺乏有效的监督。

另外，选任方式科学性也有待商榷。通过轮候、抽签、摇号等随机方式指定管理人，这种方式虽然操作简便、公平，争议少，但缺乏科学性，这种随机指定的管理人未必是该破产案的最佳人选。

（四）责任追究机制不够完备

《企业破产法》第 130 条和第 131 条主要规定了破产管理人的民事责任和刑事责任，行政责任和刑事责任的规定相对单薄。在行政责任方面主要表现为单一化。我国法律对破产管理人的行政责任只是规定了罚款，缺乏警告、暂停执业、吊销营业执照等这样具有针对性的行政处罚措施。在刑事责任的规定上更是缺乏配套的刑法条文对刑事责任的支持，对实际追究刑事责任带来一定的困难。

三、破产管理人法律制度路径之完善分析

（一）确立“债权人财产受托人”的法律地位

关于破产管理人法律地位的认定，大陆法系的代表学说有“代理说”、“职务说”、“破产财团代表说”;英美法系的代表学说是“信托说”。我国理论界也存在“特殊机构说”、“破产企业法定代表人说”、“清算法人机关说”等不同的见解。笔者认为，我国破产管理人的法律地位可以借鉴美国的“信托说”，将其定位为债权人财产的受托人。这样的定位使得破产财产作为信托财产具备了独立性，有效避免了各方主体干预破产工作的可能性，破产管理人可以独立的对破产财产进行管理处分，最大程度的实现债权人的利益。

（二）规范破产管理人的任职资格

目前我国是由人民法院来承担破产管理人任职资格的审查人和管理人。建议成立专门的管理人协会替代法院的角色，实现行业的高度自治。

要打破现有的形式审查的模式，建立差异性的资格准入标准。对于已经具备专业资格证书的律师、会计师不需要再经过考试，但仍需管理人协会组织专门的培训，培训合格后可以被授予破产管理人的任职资格。同时由管理人协会来实施管理人的分级和定期测评，并定期对名册内的管理人进行动态考核，凭能力上岗。

（三）改变以法院为主导的选任制度

笔者认为破产管理人选任制度，应当坚持以债权人为本位的理念，确立以债权人会议为主导的选任方式。选任的方法，可以参考《会议纪要》中的竞争与随机相结合的机制。通过竞争，选择有能力处理案件的破产管理人，但在同等水平的管理人中，可以通过随机方式产生选任。另外，并非让法院完全退出选任机制，法院应当充当监督者的角色，发挥公权力监督性，维护社会的整体利益。

（四）构建完备的责任追究机制

可以从行政法和刑法两方面完善责任追究制度。行政方面的法律责任主要是行政处罚和行政处分。可以依据违法行为的性质和程度，增设警告、暂停执业、吊销资格证书等行政处罚种类，体现执法处罚的差异性。刑事方面的法律责任，我国现行刑法中，与破产相关的罪名只有“妨害清算罪”与“虚假破产罪”，这两个罪名的构成主体都是公司和企业，并不能应用于破产管理人。国外一些国家会制定破产行为相对应的专门罪名，在美国，也有专门的法律条文来规范破产行为。建议立法者考虑在刑法中拟定出专门罪名，或者在现行罪名下增加对破产违法行为的描述条款，有针对性的来追究刑事责任，规范破产管理人的执业行为。

注释：

[1]韩长印：《破产法学》，北京：中国政法出版社，2007年。

[2]《全国法院破产审判工作会议纪要》，中国法院网，2018-03-06。

[3]Stephen Mc John，PERSON OR PROPERTY ON THE LEGAL NATURE OF THE BANKRUPTCY ESTATE，10 Bankr.Dev.J.465.

（作者單位：河北乾翔律师事务所）