《专利法》第四次修改中 再次引发争论

从2011年启动《专利法》特别修改的准备工作，到201辟正式启动《专利法》第四次修改，樹是出要解决专利维权“周期长、举雖赔偿低、成本高、效果差”的问题，到提出“要显著提高侵犯专利权的损害赔偿数额”“加强对侵权行为的打击力度'中间不断发生着变化。期间，对于专利无效案件的性质、专利复审委员会在无效案件中要不要僧皮告的问题，也一直争论不断。但是，这些问题在《专利法修正案（草案）》中并没有体现。

近期，专利复审委员会这一机构在政府机构改革的洪流中已被取消了，取而代之的单位名称是“专利局复审和无效审理部”。但是，该机构对专利无效案件性质的认识，却突然发生了根本的转变。

一、《专利法》第四次修改，再次引发争论

《专利法》第四次修改一开始就是要解决专利维权“周期长、举证难、赔偿低、成本高、效果差”的问题。提到“周期长”的问题，业界很多人自然会联想到侵权诉讼与专利权无效宣告程序问题、循环诉讼问题、侵权诉讼中专利权无效抗辩问题、法院能否决定专利权效力问题等等，认为这些问题的解决有利于解决专利维权“周期长”的现状。因此，许多人在《专利法墙法讨论中曾提出相关修改意见或建议。但是，国家知识产权局《专利法》修改草案中没有采纳这些意见。

国家知识产权局认为：“关于专利侵权诉讼和无效行政诉讼关系问题，经过慎重考虑，我们认为，一个是维权‘周期长的问题，不是因为无效走行政诉讼程序和侵权走民事诉讼程序导致的。根据具体的实证研究，2004年的几百件侵权案子里面，有无效程序和没有无效程序的，在周期上只差了十几天，因此数据表明无效程序并不是导致侵权周期长的原因。第二个，循环无效问题，属于个案情况，不具有普遍性。关于复审委准司法地位问题，在第三次修改法的时候，全国人大就这个问题进行专门论证，行政机关准司法在我们国家法律制度里面是没有的。当然法律制度自身也在完善，下一步是否还要考虑这些问题，还需进一步去研究。再一个，如果行政确权是由法院最终来决定该不该授权，最大的问题就是混淆了司法监督和行政职责的界限，因为专利授权属于行政确权，如果最后拍板是法院进行，法院就错位了监督的角色，这是根本性之争，在这块，司法监督在什么地方，司法解决纠纷就定位在哪些方面，这需要做很多实证的分析和理论的考虑。有人也建议，日本和台湾地区采取了合并的形式，但是具体情况不一样，就不能简单地把台湾地区的经验搬过来，一定要做我们国家制度上的创新，因为中国太大了，需要综合考虑这些因素，因此关于这些意见，我们没有釆纳。”

其实，自从《专利法》启动第四次修改的消息公布出来，就受到了人民法院的高度重视。2014年底，北京市知识产权法院成立后，一审专利无效行政案件均转由该院审理。2016年8月2日，北京知识产权法院专门召开了《专利法修改相关问题研讨会》，在理论研究的翻上，结合大量司法审判实践中的问题，专门针对“专利确权程序”提出《专利法》的修改建议。具体建议如下：

建议一  将《专利法》第四十五条修改为：“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，以对方当事人为被告向人民法院提起专利权效力民事诉讼。人民法院可以在案件中直接宣告专利无效或多利权撤。专利复审委员会可以请求或者应人民法院的要求，对有关问题出庭或者书面作出说明。”

建议二  如果保持现有无效制度，建议在法律或司法解释中明确，人民法院在专利权确权诉讼中对于专利权效力具有司法变更权，即在撤销被诉行政裁决的案件中，可以同时在判决中裁判专利权。

建议三  在《专利法》增加条款：“在专利侵权诉讼中，如果被告提出专利权无效的抗辩理由，人民法院应对该抗辩理由进行审理，并对专利权的效力作出认定，但该认定仅对该个案有效。”

可以说，这些建议代表了专利界很多人的修法观点和呼声，但最终并没有在《专利法》修改草案中得到体现。

二、罗东川两会期间提交建议，引发新的争论

2019年3月两会期间，也正影专利法》第四次修改过程中，全国人大代表、最高人民法院副院长罗东川提交建议，建议立法部门在此次《专利法》的修改中，改革并完善专利无效程序。

罗东川指出：“专利无效争议的行政诉讼定性不科学。在专利无效案件中，始终存在无效宣告请求人和被请求人的对抗，属于双方当事人的雕程序。专利复审委员会作为争议的裁判者居中作出裁决，并非行政主体的单方行为。专利无效决定明显不同于行政处罚等麵行政行为，与是否授予专利权的复审决定亦不同。我国《专利法》规定，对专利复审委员会裁决不服的，可以向法院提起诉讼。也就是说，专利无效案件的诉讼程序是按照行政诉讼程序来处理的，专利复审委员会在每一个无效案件中都必须作为被告。那么，这一模式将带来三个问题：1.真正有争议的双方当事人在后续诉讼程序中的地位失衡。原争议的双方当事人变成了原告和第三人，而专利复审委员会由争议裁判者变成被告，其不仅在诉讼中地位尴尬，而且事实上会成为一方当事人的强势‘代理人'还可能会因其在诉讼程序中的不作为或者失误导致当事人利益受损，如专利复审委员会未按期答辩即可判决其败诉。2.受制于行政诉讼的模式和规则，当事人在诉讼程序中不能引入新证据，原则上也不能和解，人民法院只能维持或撤销复审委决定，不能直接决定专利权的效力。3.专利复审委员会在大量专利无效案件中作被告，疲于应诉，难以将有限的行政资源集中用于处理快速增长的专利无效宣告请求，造成公共资源的巨大浪费。

“放眼世界，主要发达国家或者地区的专利无效程序普遍将专利无效程序作为特殊程序对待，专利行政复审机关不作为诉讼被告。如，在美国、日本、德国、英国、法国、澳大利亞、韩国、泰国和我国香港特别行政区等具有代表性的国家或地区，专利权无效程序始终以无效请求人和专利权人作为双方当事人，专利行政复审机关作为裁决者，不作为被告。”

严格说，这一观点并无太多新意，仅仅是对前述观点的延续。在这一观点的基础上，罗东川提出了修改《专利法》第41条和46条的具体建议。但奇怪的是，这一观点受到许多指責。关键是，这些指责和反对的声音基本来自国家知识产权局和专利复审委员会，令人难以理解。

三、国家知识产权局的新观点，与过去30年来完全相反

2019年4月28日，国务院新闻办公室在京举行2018年中国知识产权发展状况新闻发布会。国家知识产权局负责人介绍2018年中国知识产权发展状况，并回答了中外媒体记者的提问。他指出：“从法律性质来看，我国专利无效程序属于专利行政确权程序的一个重要组成部分。专利无效程序是对前期审查授权行为的后续行政监督和纠错程序，类似于特殊的行政复议。”这里重新明确了专利权无效案件的性质，是“类似于特殊的行政复议”，而不是民事案件的性质。

随后，《中国知识产权报）连续刊登了几篇来自专利复审委员会的文章，观点与从前相比发生了很大变化，或者说完全相反。

比如，有文章认为：“专利无效程序是专利授权公告后，社会公众认为该专利不符合专利法规定的授权条件而提起的，通常为双方当事人参加的行政纠错程序。在该程序的表现形式上看，存在请求人和专利权人双方当事人，专利行政确权机关对双方的纠纷作出专利权有效或者无效的决定，但这只是在具体审理方式上借鉴了民事诉讼模式的表象，并不能因此否定专利无效程序属于行政程序的本质。具体理由可以从以下几个方面分析：第一，从专利权本质的角度，虽然Trips（与贸易有关的知识产权协议）规定专利权属于私权，但专利权不同于传统意义上的物权，是与生倶来的，而是通过法律规定由国家授权产生的，其产生、行使都离不开行政机关的介入，因此，专利权属于行政权力介入的私权。第二，从专利无效制度的目的来看，专利无效程序是一种行政纠错程序。由于主客观的诸多原因，比如对于实用新型专利和外观设计专利不进行实质审查的制度、现有技术检索的无限性和个案审查时间的有限性之间的矛盾等，对原本不应授权的专利申请授予专利权在任何一个国家都是难以避免的。因此需要建立一种机制，对授权后发现存在不该授权的专利的情况予以纠正。另外，无效程序还向专利权人提供了修改专利文件、重新界定专利权的保护范围，从而获得更加稳定的权利的机会。第三，从相关国家和地区的有关制度考察来看，美、日、韩等均存在由行政机关负责的对授权后的专利进行纠错的确权程序，如美国存在由美国专利商标局的审判与上诉委员会（USPTO）负责的单方再审程序、双方复审程序等多种行政确权程序。第四，从纠纷解决的性质来看，如果专利无效程序只是解决双方当事人之间的纠纷，则解决该争议的结论就应当仅对双方当事人有效而不能产生对世效力，导致专利权自始无效，任何公众均可实施。”

还有文章认为，无效宣告请求人提出专利无效宣告请求，由复审和无效审理部作出专利有效或者无效的决定，表面上看处理的是专利权人与无效宣告请求人之间的纠纷，但实际上其核心问题是专利权的对世效力。无效程序解决的问题是判断‘专利权的授予是否合法、不同于民事诉讼的‘居中裁决、不告不理'，无效程序是一种专门化的行政审查程序，其目的并非仅是为了平息涉案双方当事人之间的争议，还包括向社会提供符合法律规定、权利稳定、范围清晰的专利权，复审和无效审理部在整个专利无效程序中行使的是专利行政审批权。”

更为奇怪的是，有一篇文章认为：“现有的专利无效行政确权制度有其正当性、合理性，不应因少数案件贸然推翻或改变当前的制度。”

这些观点有些令人费解，似乎过去多年的争论都是多余的。读者可以结合此前中国专利局或者专利复审委员会专家们的观点论述，自行思考其中缘由。