公职人员买卖“资产包”能否认定为违规从事营利性活动？

文/姜昌雨

基本案情

蒋某某，中共党员，华蓥市交警大队原教导员。2012年期间，蒋某某与陈某某、江某某等人共同出资8000余万元，以南充市高坪区白山沟综合开发投资有限公司（以下简称投资公司）的名义，通过竞标方式从长城资产管理公司四川分公司购买资产包项目（包括位于成都东大街天仙桥北路的两层楼商铺、新都区的一块土地、一部分国有银行的不良贷款）。其中，蒋某某出资400万元，占股5%。该项目在运作了几个月后，通过中介公司卖出处置，共计获利2000余万元，蒋某某从中获利100余万元。

分歧意见

对于蒋某某的行为是构成投资理财还是违规从事营利性活动，有以下不同意见。

第一种意见认为：蒋某某作为投资者，合理安排利用资金买卖资产包，以达到保值增值的目的，属于正当的投资理财，应将其视为正当的民事商业行为，且在整个民事行为的过程中，也并未利用职务便利，不宜将该行为视为违纪。

第二种意见认为：蒋某某投入大额资金，以积极追求利润的本意，与他人挂靠、借用投资公司的名义，合伙买卖不良资产包，符合经营商业的特征，应认定为违规从事营利性活动。

意见评析

笔者同意第二种意见，理由如下：

1.参与营利性活动的界定。《中华人民共和国公务员法》第五十三条第十四项规定：“公务员不得从事或参与营利性活动，不得在企业或其他营利性组织中兼任职务。”对于“营利性”的理解，是指任何主体从事的以盈利性营业为目的的客观商行为，也包括商主体从事的任何营业性活动，即主观商行为。而准确界定“参与营利性活动”的含义，主要从两个方面来理解：一是公职人员参与的活动或参加的组织所从事的活动是以营利性、谋取利润为目的行为；二是参加的活动或参加的组织的收入在成员中进行分配。

2.挂靠、借用公司实施活动的实质。挂靠、借用公司是指依附于一个具有独立法人资格的单位，应理解为单位或个人利用其他单位的名义或资质，以挂靠、借用方的名义从事生产经营活动，并向挂靠、借用方缴纳一定费用的行为。蒋某某等人合伙入股并借用投资公司的名义买卖资产包，符合经营商业、兴办企业特征。

综上，蒋某某以积极谋取利润的目的，投入大额资金与他人合伙并挂靠、借用投资公司的名义从事资产包的买卖活动，符合以盈利性为目的的商事行为，具有经商办企业的特征，应将该行为视为违规从事营利性活动。

随着经济的发展，新的商业模式层出不穷，在实践中，公职人员违规从事营利性活动行为的定性极易混淆，需引起重视。准确理解营利性活动和界定商业活动的实质，不仅有利于准确认定、区分公职人员的违规违纪行为，也有利于严格公正执纪，维护执纪公信力，有效维护干部队伍风清气正、高效廉洁的工作思想作风。