民法权利思维的局限与社会公共维度的解释展开

传统民法权利思维定式的局限分析

民法的权利思维定式意指民法典以权利为基本工具，来分析私法关系和私法救济，并通过权利类型化手段来建构民法的体系，其中在权利分析上采用三要素（即主体、内容和客体）的分析方法，以使权利获得具体的界定。权利思维方法存在于近现代各国民法典，此种思维方式可在价值和规则两个层面上分别体现。对于价值层面而言，权利思维体现为主观权利观念对于近代私法体系的价值引领作用，这已成为近代欧陆国家法典化的理论基础；就规则层面而言，权利思维则体现运用法教义学上的概念法学方式，将权利概念和分类作为具体私法关系的分析工具和法典体系化组织工具，并作为法律体系的质料直接参与到私法体系的构建中。

德国民法权利体系的建立在近代具有积极意义，即通过形式上个人利益的权利化而充分贯彻了个人主义原则，使个人通过权利体系强制性地获得了独立，这与近现代公民社会的发展和市场化的基本要求是吻合的。在此基础上，民事权利作为个人利益形式上的象征，某种程度上成为公法和私法的一条天然界限，在私法的话语体系中，对于权利的追问和确定成为一项法律关系是否进入私法领域尤其是民法典结构体系的前提条件。上述权利思维定式在相对简单的传统社会中具有较为确定的适应性和操作性，在一段较长的时期内也能涵盖大多数的法律关系，民法理论对于非权利化的法益和民事公共秩序，也能通过例外的规则或传统规则的扩充来得以缓冲和解决，但随着社会的发展和社会复杂程度的提高，过于纯粹的权利思维定式愈来愈显现其局限，对一些法律关系的调整和解释无法通过理论变通来求得体系的整体一致性。这主要体现在如下方面：

第一，权利思维定式无法将非权利化的、以民事公共秩序为表征的民事法益纳入其分析和调整框架。民事关系中大量存在着以公共秩序为表征的民事利益，这类利益无法通过完全个人化的私人权利表现出来，但仍应通过侵权责任等民事救济手段来获得保护，理论上将此大多纳入“法益”的范畴。这些框架性利益与民事权利不同之处在于，它不能被类型为特定权利，不能形成稳定的权利构成，亦不能基于个人权利的效力而推导出相应规则，它具有深厚的社会性，却又难以被完全纳入公法领域。

第二，权利思维定式导致私法关系权利化表达的局限和权利的非理性扩张。私法关系权利化表达的局限，主要体现在商事法和人身法上。商事规则作为私法的重要组成部分，其法律关系大多不体现为定型化的权利规制模式，更多地体现为一种尊重商事活动本身的实践行为逻辑体系。人身关系上权利化表达的局限除了人格利益问题外，还存在诸如人体器官转让、人类胎胚继承中所有权是否存在的问题；另外身份法上也存在诸如“同居权”“生育权”甚或“配偶权”之类的思维惯性。这些“权利”并不具有民事权利的典型特征，也没有个人私域的明确界限和保障力，它更应该属于伦理法上的合法“主张”领域。

第三，民法权利思维定式过分关注权利的逻辑推理效力，而抑制了私法规则的有效生长和发展。基于法教义学尊重现有法律规范的立场，德国民法典在调整因现代社会急剧变化而产生的新型社会关系方面并没有实际建树，法教义学力图在现有法典规则体系下解决实践中新出现的私法问题，而忽视了私法关系对规则生长和扩展的实际需求。

第四，权利思维定式强调民法体系中权利概念的统领地位，客观上抑制了义务、责任和公共利益等基本概念的应有价值，使民法典在一定程度上陷入了去社会化的误区。关于权利在法律关系中的角色，在民法理论中其体现为一种单向度特征，即权利一方面体现为法律关系的定性者，另一方面体现为法律关系的内容。这种法教义学上的处理忽视了两个重要面向：一是指向性义务和非指向性义务经常处于交叉重合状态；二是即使将民事责任纳入请求权体系，也会面临请求权的司法救济问题。

社会维度视角对于私权发展趋势的现实意义

在民法学发展史上，个人和社会的关系始终难以说清，在法理和政治哲学上一直存在“权利与善孰优孰次”的基本主义之争。因此，将“公共之善”与“权利”一样作为民法价值予以彰显便具有了现实意义。但对于“公共之善”进行当代提炼或界定殊非易事，它不似权利概念具有稳固的个人出发原点和可衍生的操作规则体系，它确定存在但又无法实在化。这也是“公共之善”之“公共性”这一前提所产生的复杂性难题。

传统民法对于社群或道德并非毫不关注，相反民法在与道德义务建立有机联结方面颇有力度和建树。现时我国更应关注民法的社会性，应强化适当标准的“道德填充”和完善培育公共精神的制度供给，这方面尚有较大立法发挥空间。对于社会公共精神的培育，民法理论不应局限于理论化的逻辑论证，而应转向目前社会迫切需要的公共秩序和公共精神的建设上来。

民法典作为私法基本法天然具有排斥公法规范的倾向，但这并不能将公法规范排斥于民法典之外。目前的民法典草案诸种版本中，毫无例外地充斥着相当的公法规范。公法规范存在于民法的正当性在于，一是目前理论上无法找到确定的公私法规范区分的依据；二是即使在最私法化的个人权利如物权、债权等规范体系中，权利的社会化对权利施加的种种限制已成为权利内容和效力的一部分，不可能与权利分割开来；三是诸多单行法中的强制性规范增多以及公益色彩的加强，恰是特定民事关系社会化的体现，也是纯粹私法关系进入社会领域所表现的真实形态，更是民法精神与社会结合的产物，理论上不能简单地以其强制规范或管制色彩的存在否认民法典对其私法上的统领和辖制。

当今主导民法典编纂的仍然是将民法视为具有固定调整范围和公私界限的法域，其中权利和法益成为民法所保护利益的基本分类形式。除了少数可以满足独立权利类型所需要的“归属效能”“排除效能”和“社会典型公开性”三项基本要求之外，其他私人利益因不能被权利化而归为“法益”或“一般利益”。法益的内容相对模糊，其边界不能通过逻辑自足来确定，从而进入社会化的领域。由此可以看出，私法的界限之确定似乎不是以“私益”和“公益”的划分为界，而退居到“权利”和“法益”的界限之内。权利的私法领域被“法益”“公益”之社会化所包围，犹如海洋中的孤岛，加之自身的社会化趋势，使纯粹私法的领域远比想象范围要小得多。民事法益的保护以实际经济损害为前提，但这种法益之所以受到民法保护，并不存在一个现存民事权利之外的固定的利益，而是以离散的保护性规范为直接体现，以利益权衡为支撑的社会化判断结果。

我国已进入信息时代，社会形态产生了巨大的变化，这对社会和民法的影响甚巨。信息作为与物质同为现象世界的两个基本维度之一，它以无形性、充沛性和可即时分享性为根本特征，具有与物质世界迥异的运行规律。目前法学界仍努力以权利化思维来约束信息的占有和分享行为，很可能选择了错误的理论路径。如对于个人信息和数据保护问题上，“个人信息权”或“数据权”的理论主张屡见不鲜，这些主张都忽略了信息的公共性本质。实际上，个人不可能实现对信息的实质性独占。在此基础上，法律所要面对的是信息处理和利用中的局部利益的保护问题，这只能通过公共法律制度来进行实证法上的规制。除此之外，信息处理依赖工具系统的特性，也使法律无法直接深入到技术本身和信息本身，只能通过人的行为控制来达到规制目的，信息与工具这种相互依赖的天然结构将在区块链、物联网和人工智能的发展中进一步强化，对此法律除了基于整体性的权衡而进行碎片式的行为规则设计外，很难在其中打造出任何有意义的个人权利。

当代民事权利与社会互动的理论和立法走向

近代主观权利是与作为客观规则的法律相对而言的。主观权利作为近代自由主义的核心，其目的在于倡导建立一个脱离传统的个人自由和独立的社会。这种使命当时并不带有当今理解的普适的或超越国界的真理性色彩，而是具有强大的政治性背景和目的。但这种状况在当代受到了冲击。当代批判法学正视了近代法治产生的历史背景和局限性，对其产生的历史偶然性及其逐渐衰落的命运进行了重新认识。详言之，主观权利的价值主观性与客观的法治规则体系存在着不可调和的矛盾。主观权利理论坚持“权利优先于善”以及“权利可以预设”这两大前提，在此前提下，价值主观性原则与客观的价值与规则体系产生不可调和的矛盾。

这种原则与规则在价值中立问题上的错位和冲突，既使个人与社会原则上难以和谐相处，也使现代法治体系不能自由发展。这种状况归根到底源于个人权利观念是一种意识形态，它服务于一种价值就忽视了另一种价值。主观权利观念的错误在于，权利的具体化总是离不开与之相反的组织和法律的推动，而一旦和组织原则和社会因素结合，权利就失去了其原本的意义。后自由主义时代由于福利国家的出现和国家对社会生活干预的常态化，民法立法和审判领域出现了两种变化：一是民法中无固定范围的一般条款和弹性条款的大量适用；二是基于从形式正义向实质正义的转变，法律推理也出现了从形式逻辑向目的性和政策性的社会考量转变。这两种变化都不同程度地破坏了现代民法典赖以存在的法治普遍性和自治性的基本要求，使得法律判决的不确定因素大大增加。由此，经过自由主义的主导和社会化的干预，民法典在双重撕扯下成为社会利益冲突的调和场所，其原本基于个人权利观念建构控制个人独立的技术体系的功能已经式微。

上述理论判断对于当代民事立法有相应的启发意义。民商事立法的非权利化表达主要体现在商事关系中。商法的立法倾向于以法律关系和行为所属领域的划分来制定规范体系，它没有按照权利体系的构建来组织商法体系，权利概念也从没有成为统领法律规则体系的基本概念，但这并不影响商法对最具个人主义的商事行为的有效规制和调整效果。当代民商事立法中单行法的蓬勃兴起，使法典化和体系化的立法理论受到了挑战。这种分散式的单行法立法现象体现出一种强烈的立法功能化趋势。单行法所遵循的功能性和目的性原则与法典的形式主义风格迥异，它立足于实际社会制度的构建和实际问题的解决，随时补白或修正新的社会关系的立法空缺或既有社会关系的不足之处。

根据卢曼的理论，社会立法思路基于社会功能分化而转向可变更的实证法（Positives Recht）。这种可变更性的实证法是法的进化的最高级形式，它强调法的变更作为法的一种内在要素通过日常的立法手段来完成。当传统的法对政治博弈的依赖被淡化后，法律子系统开始独立发挥作用，立法门槛降低，法律便被有针对性地大量生产出来，以回应现实特定问题的需要。现代德国学者施塔姆勒在个人与社会关系调和上提出了“公道”概念，并以此为法律的根本价值，且认为公道具有可变的特征。这种可变的正义思想与可变的实证法具有思想上的一致性，且互为补充。

公共维度下中国民法典的地位与未来民法发展趋势

我国民法典的制定与近代法典化运动之社会情境和法律环境的不同主要体现在如下几个方面：

首先，我国法典化的政治意愿和诉求的推动力远不及近代法典化国家强劲。法典化在近代具有通过法律变革来促进和保障社会变革或社会转型的时代使命，它是政治威权主义主导下的社会形态重新组织和培育的重大立法事件。但我国目前的民法典编纂的政治诉求并不强劲，因为现时我国通过分步立法已形成了较为系统的民事立法体系，宪法业已颁布实施，通过40年的改革开放中国社会已融入到现当代世界发展的潮流之中，这些都决定了法典化的政治动能不足。

其次，民法典在当代社会价值统领功能有限。民法典是时代作品，但它只是价值体系的表达者。价值体系的话语权掌握在政治博弈者手里，其更权威的表达者则是宪法。民法价值观大致可以分为两个层面，即市民社会生活的价值观体系和自由市场的价值观体系。实际上，就市民社会的价值体系而言，当代宪法是权威来源，民法是表达者；就市场自由价值体系而言，最充分的表达者和承载者则是商法。

再次，当代民法典对社会关系可涵盖面的严重不足。民法典起始服务于构建市民社会基础秩序这一目的，决定了它只能对近代的农业和早期工业社会的基础关系做直观的梳理和反映，不能适用于传统财产“物的实体化思维”以外的无形财产领域，甚至对应当属于传统民法领域的区分所有、空间、公物等都不能有效调整。

最后，当代民法典也缺乏近代立法所追求的法的安定性。民法典的安定性即可稳定预期性，是法典化的一个重要理由和立法追求，这种安定性在相对复杂的近代社会通过抽象性立法已基本实现。传统民法典解决立法条文冲突、空白或漏洞是通过一套严谨的法律解释和漏洞补充技术来完成的，但当代社会复杂程度空前提高，使民法典的可预期性受到了巨大考验。这种不确定性的增加非局部现象，它是当代社会复杂性的客观要求对法典的挤压和破坏，并导致法典千疮百孔、不堪重负。

上文论述的逻辑关系可以简化为，民法典因其权利思维定式的存在成就了近代市民社会私法的形式理性，也因其存在而成为民法发展的结构性障碍。在立法社会化和功能化趋势日益明朗的今天，将民法典局限在一个关于传统物权、债权、侵权和亲属关系的规范群进行理解，是使坚固的民法典与社会达成和解的唯一方式。将民法典理解为规范群，也意味着民法典价值辐射功能的有限性，它不一定能作为私法价值的承担者而统领所有的私法关系，也不能对抗社会化因素对法典和单行法的渗透。民法的社会化和功能化会成为常态，立法也进而呈现分散化、专门化和综合化的趋势，民法的工具箱会持续影响到私法制度的一些领域，但并不是所有的领域。

当代单行法（包括专门立法和综合立法）释放了因体系化的约束而本应早就解决的诸多具体社会问题，它将继续成为未来立法的基本形式。传统基于民法典体系维护而强调的一系列法学范畴的地位将随之变化。未来实证法因逐步脱离了体系化的约束而缺乏规范自足的能力，宪法的引领作用则会被强化。又如判例对于实证法的作用也会有根本改变，在立法成为主动性的社会应对方式以后，案例和司法解释则会通过积累较快地转化成立法形式。至于单行法所采用立法技术形式，简单社会对应的决疑方式不复存在，近代的抽象式立法也不再占主导，法律回到以指令准则式为主的时代，其中固定要素的表达形式和基本三段论的推理适用将成为法律世界的基本语言。