也谈“减刑怎会全归零”

罗书平

经在中国裁判文书网上查询，贵刊今年第15期《抢个方向盘，减刑怎会全归零？》一文所涉案例，是不久前由安徽省阜南县人民法院一审、阜阳市中级人民法院二审审理并裁判的案件，只不过文中主人公“卢菊武”和“闫世旺”都是化名，本名分别为“吴具录”和“王世亚”。

鉴于此案裁判已发生法律效力并由最高人民法院公开发布，且本文属正常的学术探讨不涉及“侵权”，所以行文中还是以人民法院的裁判文书为据，“实名实说”吧。

案情还原

阜南县人民法院2018年7月2日作出的一审刑事判决书（[2018]皖1225刑初118号）中“经审理查明”的事实是：

2017年7月26日9时许，被告人吴具录、王世亚从阜阳客运东站，共同乘坐于某驾驶的皖K×××××号客运汽车前往阜南。途中，与被告人吴具录邻座的乘客单某称其携带的提包内钱款被盗，怀疑被告人吴具录盗取，遂与之发生争吵。被告人王世亚从客车后排座位到吴具录座位旁，从中斡旋说和，被告人吴具录乘机要求于某将客车停下，从客车上下来，后在单某的要求下，于某又将被告人吴具录喊到客车上，并驾车继续行驶。其间，车上乘客通过手机向公安机关报警，被告人吴具录得知报警后，向司机于某提出下车，但遭到于某的拒绝。当客车行驶至S202与S328省道交叉口附近路段时，被告人吴具录强行操作客车中控台上的按键，试图自行打开车门，但未能得逞。被告人吴具录又强行拉拽客车方向盘，逼迫于某停车，部分乘客阻止被告人吴具录时，被告人王世亚妨害乘客制止被告人吴具录，并拉拽客车方向盘，以致该车在车流量较大的省道上，呈S型路线行驶，并被迫闯红灯通过路口，车辆亦发生摇晃，乘客和在该路段行驶的其他车辆安全受到威胁。后在于某的操作下，客车右侧前轮接近悬空，停在道路边。随后，接到报警的公安民警赶到现场，将被告人吴具录、王世亚控制。次日，阜南县公安局以被告人吴具录、王世亚以其他方法威胁他人人身安全，对二被告人分别处以行政拘留10日，并处罚款500元。

一审判决另查明：被告人吴具录因犯盗窃罪，于2002年11月12日被浙江省台州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2005年7月20日，经浙江省高级人民法院裁定，将被告人吴具录的刑罚，减为有期徒刑十八年九个月，剥夺政治权利期限改为八年。此后，自2007年5月16日至2015年1月5日，浙江省金华市中级人民法院相继裁定，对被告人吴具录四次减刑，累计减去有期徒刑五年十个月，剥夺政治权利的期限改为四年；2016年4月22日，金华中院裁定对被告人吴具录准予假释，假释考验期从2016年4月29日起至2018年6月19日止。

阜南县人民法院认为，检察机关指控被告人吴具录、王世亚犯以危险方法危害公共安全罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持，遂分别判处吴具录有期徒刑三年、王世亚有期徒刑二年。但对于被告人吴具录在假释考验期内再犯新罪，应当如何处罚？一审判决并未完全采纳检察机关的意见。

阜南县人民检察院认为，鉴于被告人吴具录假释考验期内又犯罪，应根据《中华人民共和国刑法》第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条之规定，数罪并罚。

阜南县人民法院虽然也认为“被告人吴具录在假释考验期内再犯新罪，应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚”，但在“法律依据”中增加了《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》，因而其判决结果是：判决被告人吴具录犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年；与所犯盗窃罪，尚未执行完毕的有期徒刑七年十一个月二十三日、剥夺政治权利八年，并处没收个人全部财产，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，剥夺政治权利八年，并处没收个人全部财产。

一审判决后，吴具录不服提出上诉。2018年10月25日，阜阳市中级人民法院作出二审裁定：驳回上诉，维持原判。

探究问题

既然法院对“假释犯”吴具录在假释考验期间所犯“新罪”判刑三年，撤销假释裁定后意味着之前曾经“裁定假释”的“余刑”（二年一个月二十三日）还得“继续服刑”，那就按“1+1=2”的简单算法，数罪并罚后“决定执行的刑期”充其量也就是五年多一点吧！怎么一下子成了九年呢？

显然，一审判决不仅通过撤销金华中院的“假释裁定”而让“假释归零”，而且事实上也判令金华中院在“裁定假释”前相继作出的四个“减刑裁定”而让“减刑归零”了。只是在“本院认为”中没有严格执行最高人民法院有关在裁判文书中应当强化“释法说理”的要求来阐述令四个“减刑裁定”一并“归零”的理由而已。

一审判决的这个“疏忽”，很快在二审裁定中得到了“弥补”。报道称，阜阳中院在“驳回上诉，维持原判”的二审裁定书中认为：《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》自2017年1月1起施行，该规定属司法解释，其效力适用于法律的施行期间。本案发生于2017年7月26日，吴具录在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，按照刑法第七十一条的规定数罪并罚，数罪并罚时经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，无期徒刑减为有期徒刑的裁定继续有效。

法理评说

应当说，对于假释考验期间的犯罪分子又犯新罪的应当如何适用法律的问题，阜南县人民检察院在起诉书中已经说得非常清楚：应根据《中华人民共和国刑法》第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条之规定，数罪并罚。而且，这三个刑法条文的内容在一审判决书中也作为“附录”内容全文作了表述：

第八十六条 被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。

第七十一条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

既然刑法已经明确规定对“假释考验期间又犯罪”的案件应当“把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚”实行数罪并罚，而其中“前罪没有执行的刑罚”毫无疑问就是指“裁定假释”时的“余刑”！至于在“裁定假释”前人民法院对服刑人员已经一次或多次作出的“减刑裁定”是否应当“一并撤销”或“视为撤销”，刑法未作规定，也未援权。因此，按照“以事实为依据，以法律为准绳”的司法原则，一审判决在撤销“假释裁定”的同时，事实上一并撤销了之前的四个“减刑裁定”，显然于法无据，属于适用法律错误。

尽管阜阳市两级法院分别在一、二审裁判中适用了《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》，而且二审判决还特别阐明：“该规定属司法解释，自2017年1月1起施行，其效力适用于法律的施行期间，本案发生于2017年7月26日，吴具录在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，按照刑法第七十一条的规定数罪并罚。”

这样的判决理由并无不当，但其后有关“数罪并罚时经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”的判决理由就开始偏离立法精神了，也与其适用的司法解释相悖：

一是我国刑法已有明确规定。有关对“假释考验期间又犯罪”的人如何处罚，我国刑法明确规定应当“撤销假释裁定”，将原“假释裁定”确定的假释考验期间（余刑）视为“尚未执行完毕的刑罚”，要求与对新罪判处的刑罚实行数罪并罚。与此同时，我国刑法并未规定对其之前的“减刑裁定”应当一并撤销或者判决宣告“经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”继续有效。至于对 “裁定减刑”后仍在服刑又犯罪的案件，则另当别论。

二是司法解释不适用于本案。一审判决在所附的“本案相关法律条文”中全文引述的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条规定：“罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期……”显然，该条司法解释对其适用范围和适用对象都规定得非常明确：仅仅适用于“罪犯被裁定减刑后”，而不是适用于“罪犯被裁定假释后”。其中，此类罪犯已经“减刑裁定”减去的刑期是否继续有效，或者应撤销“减刑裁定”判令“继续服刑”？我国刑法未作规定。尽管前述司法解释作为一种在“法无明文规定”情况下的权宜之计，可以视为虽“无法可依”但“有章可循”予以适用，但最终仍需通过修改和补充刑法，避免司法解释可能面临的“合法性审查”之虞。

既然国家法律对于“裁定减刑后又犯罪”和“裁定假释后又犯罪”应当如何处罚分别作了规定，那么，人民法院对不同类型的案件就应当严格依法办事，根据案件事实和相关法律作出司法裁判，而不能在法无明文规定的情形下类推或变通适用。