新时代检察机关柔性法律监督的特征

张垚

摘要：随着检察机关的法律监督职权的转型深化，柔性法律监督的体系地位日益凸显。此次新修订的《人民检察院组织法》第二十一条明确规定了“检察建议”属于法律监督的履行方式之一，并为其赋予了一定的刚性保障。与此同时，《人民检察院检察建议工作规定》跟进修订，重塑后的检察建议已基本实现与刚性保障相匹配的配套要求。上述变化催生了柔性法律监督的新时代特征。柔性法律监督的特征包括职权法定性、方式柔和性、功能补充性、权力制约性四个方面，并以此作为后续发展的根基与框架。

关键词： 法律监督;柔性方式;特征;刚性保障

中图分类号： D926.3  文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2019）04-0039-07

新修订的《人民检察院组织法》丰富了检察机关的法律监督方式，并在立法层面为柔性的法律监督赋予了刚性保障。《人民检察院检察建议工作规定》随即跟进修订，进一步规范了检察建议工作，为刚性保障提供了配套性的制度支撑[1]。由此，传统的柔性法律监督特征正在悄然发生着变化。这对于强化新时代法律监督效果，构建双赢多赢共赢的法律监督格局，有着十分重要的意义。柔性法律监督，是指检察机关立足法律监督宪法定位，在履行法律监督职权过程中，依照宪法法律的规定，通过运用说服、劝导等提示建议的方式，与被建议方形成良性的法律监督关系，并产生相应的制约效力，推动被建议方自我矫正、完善，实现促进宪法法律正确实施，预防和减少违法犯罪行为再次发生。“检察建议”作为检察机关法定的法律监督方式，是柔性法律监督的主要履行途径，具体有以下四大特征：

一、职权法定性

检察机关依据法定职能和权限行使的法律监督行为是一种公权力行为。以是否有法律明确规范和调整为划分标准，可细分为检察职权行为与检察事实行为。长期以来，柔性法律监督虽然在部分法律中有所涉及，且检察系统内部也制发了《人民检察院检察建议工作规定（试行）》，但由于缺乏法律的明确支撑，且尚未形成法定的程序和形式，因此仅能产生一定的法律效果，大都定性为检察事实行为[2]，在《人民检察院组织法》《人民检察院检察建议工作规定》修订后，明确将“检察建议”作为检察机关的法律监督方式之一，使柔性法律监督蜕变为一种检察职权行为，具有了职权法定性特征。

（一）立法授权确认

法律监督必须由法律专门授权。检察建议的立法授权、确认，彰显法律监督的法定性，为柔性监督的开展提供坚实的法律依据，也摒弃了柔性监督系检察工作附属产物的陈旧观念，必然会引起监督对象的高度重视和社会广泛关注。在三大诉讼法中，检察建议散见于零星条文之中，例如行政公益诉讼中的诉前建议、民事案件的再审建议等。从实践来看，由于检察建议缺乏法律及理论支撑，检察建议的法律监督属性尚未确认，因而在执行过程中难免会偏差，其效果也大打折扣。而此次立法授权确认，标志着以检察建议为核心的柔性法律监督顶层设计已基本完成，统筹串联三大诉讼法中具有法律监督职能的建议型方式，形成了较为完整的柔性法律监督制度性框架。

（二）职权履行法定

柔性法律监督既然是检察机关的公权力行为，那么自然要在法定的职权范围内，依照法定的程序，对法定的对象进行监督。这体现出法律监督的法定性、程序性和有限性。一方面，柔性法律监督须受限并依附于法定职权。《人民检察院组织法》第二十一条第一款规定，检察建议须在检察机关行使该法第二十条所规定的法律监督职权，即法定的检察职权的情况下方可提出，柔性法律监督也受限于法定的职权范围。因此，这就要求柔性法律监督充分发挥作用，但也必须在权力的边界内运行。另一方面，柔性法律监督的履行方式、程序法定。《人民检察院组织法》第二十一条第二款规定，检察建议的适用范围及其程序，依照法律有關规定。虽然组织法并没有对检察建议的适用范围及其程序予以规定及细化，但可以确认的是，检察建议的履行将会有专门的立法授权、规范，检察建议的启动、调查核实、意见制发、反馈核实等环节均将涵盖。实际上，在该法第二十一条里已经隐性作出了部分履行方式的规定，例如基于监督平等的原理，既然规定了有关单位需书面回复采纳建议情况，那么检察机关的检察建议则也应采用书面形式送达。

（三）监督组织“一体”

“检察一体”是检察机关的一项重要组织原则，即对外检察权独立，不受行政机关、社会团体和个人的干涉;对内业务一体，上下级之间为领导关系，作为法律监督的共同体统一行使检察权。柔性法律监督被立法确认后，同样要遵循该项原则，《人民检察院检察建议工作规定》也加强了监督层级对等的要求，因而有必要健全整体性的柔性法律监督体系，规范内部审批制发流程，强化上下级联动监督力度，打破“监督孤岛”，切实解决“重复性监督”“碎片化监督”等问题。一是完善监督案（事）件提请、移交机制。柔性法律监督虽然不受级别限制[3]，但考虑到调查协商便易程度、建议内容全面准确等监督效果因素，检察机关可层报提请同级检察机关决定。当然，上级检察机关在发现各地重大敏感案事件线索，或在案件办理过程中发现具有的普遍性问题时，也可指令下级检察机关依法进行监督，并根据当地实际适当调整建议内容。二是规范检察机关内部制发、审批流程。对于重大案件的法律监督应当由检委会决定，并由检察长指派或组建专门的办案组负责开展调查、制发、跟进反馈等工作。落实司法责任制，会同检察官惩戒委员会对案件开展评查工作，重点关注监督随意性问题，定期通报监督过程中的不规范现象，严肃处理怠于监督、违规违法监督等行为。

二、方式柔和性

法律监督主要是程序意义上的监督而非终局意义的监督，不具有实体性的行政处分权或司法裁决权。也就是说，法律监督作为提醒和防错功能的制度设计，监督效果依赖于监督对象的自身矫正或行政处分权、司法裁决权终局决定，法律监督的作用就是启动相应的法律程序或作出程序性的决定，提出意见建议，并不具有终局或实体处理的效力[3]。其中，抗诉等法律监督方式对监督对象影响较大，可直接产生确定性的程序效果，因而具有刚性效力，被称之为刚性法律监督。而检察建议等法律监督方式则主要依赖于监督对象本身，不具备刚性的法律效力和可预期的在先效力，故被称之为柔性法律监督。由此，柔性法律监督形成的是一种协商性的法律监督关系，从而也导致了其监督过程及结果存在一定的不确定性，有着较大的“监督弹性”。

（一）协商性的法律监督关系

柔性法律监督体现出检察机关与监督对象之间的平等的地位。柔性法律监督在指出违法行为或犯罪风险漏洞后，后续主要依赖于监督对象的自我确认及矫正。因此，协商成为整个监督过程中不可或缺的环节，且贯穿全过程。协商的作用在于取得监督对象的支持理解，提升法律监督的专业性、精准度，从而达到理想的监督效果。一是阐释监督缘由依据，确认监督对象。检察机关在启动柔性法律监督程序后，与监督对象取得联系，释法说明监督的依据及原因。这一过程是在向准监督对象“亮明身份，说明来意”，使其了解该行为系法律监督活动。当然，这也是在最终确认监督对象是否适格，如发现监督对象出现权力层级错位、管辖错误等情形，检察机关可以及时作出调整。二是“校准”建议内容，达成履行方案。双方针对法律监督中建议履行的具体内容进行协商，这其中包括建议是否周延以及合理性、可行性、具体的履行方式、完成评定标准等。三是微调执行活动，评估监督成效。在监督对象执行建议的过程中，协商依然存在，双方仍可以就执行中发生的新情况和问题，适当调整既定的执行方案，并由检察机关作出建议调整的决定。当建议事项执行完毕或规定的期限截止后，由监督对象申请或检察机关自行启动程序，进入最后的反馈评估阶段。双方围绕建议的完成情况及评估问题进行充分沟通，监督对象就未完成部分作充分说明，最终双方又要通过协商来确认监督程序完结或继续开展下一轮监督工作。

（二）不确定性的法律监督形态

审视法律监督的整个过程，柔性法律监督具有不确定性，主要表现为一种动态的监督形态。具体体现在：

1.立法上的概括性规制。柔性法律监督的权力来源为立法上的授权，必然要受法律上的规制。但与刚性法律监督相比，这种“规制”具有明显的概括性：立法上对柔性法律监督仅作一般性授权规定，其监督程序的启动不宜采用列举式，而是概括为在法律监督职权范围内达到法律监督的必要程度即可，不会受到类似抗诉等刚性监督方式的严格限制。这也与法律上规定的保障效力及法律后果有密切联系。基于此，柔性法律监督的程序激活因子相对较多，监督事项相对宽泛，建议的内容并不局限于法律适用领域，且具体建议方案还需双方协商确认。这也就意味着在“建议”送达后，监督对象有权向送达机关提出异议，因而，在监督初期就具备了不确定性。

2.监督内容的行进间调整。监督对象的自觉履行是柔性法律监督的关键。由于建议内容多元化，可能会遇到法律、事实、时间上的不能履行或存在更优履行方式等情况，自然要通过双方协商决定是否需要调整或终止。此时的调整已与最初的制定内容发生了一些变化。当然，这种情况的出现是正常的，检察机关应当允许该类变化的出现，并及时进行自我调整。因此，检察机关有权在双方合议的基础上，依法中止、调整甚至终止柔性法律监督活动。但应当对上述情况予以记录并留存。

3.监督结果的前后端差异。柔性法律监督本身是没有强制性的，监督对象可选择接受，也可能选择不接受，而且接受履行的程度也会有差异。不排除有监督对象在接受“建议”后，未履行或未完全履行，也有可能存在自行改变既定的履行具体方式等。其结果深受监督对象履行的自主性影响，前后差异存在也属正常现象，进而导致了柔性法律监督不具备可预测性的法律后果。因此，有必要设置后续的评估环节，将单向履行并入双向协商的监督轨道。

（三）必然性的预留“弹性空间”

必然性是由事物的本质决定的。柔性法律监督实质上是建立在双方协商配合基础之上，因此这种方式柔和的法律监督必然要拥有一定的“弹性空間”，在修缮细化检察建议实施规则时也应当充分尊重这一客观规律。一方面，设置科学灵活的履行期限[4]。以收到书面的检察建议之日起30日内为基准，充分考虑建议内容客观履行难易、危险紧迫程度和实际阻碍监督对象依法履责纠正的障碍，科学调整制定现实合理的履行期限。同时，为了强化检察机关在建议执行过程的跟进，敦促监督对象及时反馈执行情况，还应明确监督对象有权在执行期内书面申请履行期限的延长、中止、终止。检察机关在收到书面申请后，应当在限定期限内作出决定。为了避免执行期限过长，监督案件挤压，跟进力量不足，执行进展拖延的情况，可以规定限制申请延期次数以及最长履行期限。当约定期限或最长期限届满，检察机关应当立即启动效果评估工作。另一方面，赋予监督对象异议救济权利。监督对象可在限定期限内向制发检察建议的检察机关书面提出异议。异议的内容包括适用法律法规是否正确、检察机关是否具有管辖权、监督建议内容是否具有可行、限定期限是否合理等。检察机关收到书面异议申请后，应当在限定期限内重新审查并裁决。在裁决做出前，该段时间不计入限定期限。当检察机关作出监督有效、适当的裁决后，监督对象应当履行监督建议事项，限定时间开始起算。当然，监督对象还可向上级或同级检察机关书面申请复议。上级或同级检察机关在调查、复议后作出最终决定。在这一复议过程中，限定期限并不中止。监督对象的异议或复议申请，原则上要在检察建议送达之日起限定的天数内提出，也允许在执行期间内提出，但必须在限定时间之前。

三、功能补充性

（一）柔性法律监督的基本功能

在柔性法律监督的基本内容中，既有“确保宪法法律正确实施”的宪法定位的充分体现，也有“防止违法情况再次发生”的国家机关的责任担当。《人民检察院检察建议工作规定》中将检察建议类型分为再审检察建议、纠正违法检察建议、公益诉讼检察建议及其他检察建议。由此，其基本功能可归纳为三个方面[5]：

1.纠正错误功能。该项功能是在尊重监督对象的执法、守法主体地位的前提下，针对监督对象已经发生或正在进行的轻微违法或不符法律规定的职权行为，所采取的法律监督类型。值得注意的是，这其中所产生的“错误”是轻微的，且在监督对象的职权范围内，采用柔性监督方式就可行、可控，无需启动更为严厉的刚性监督程序。此外，“错误行为”应当具有纠错价值，有监督的必要，因而应限定为“正在发生”或“存在再次发生的可能性”。

2.推动整改功能。这项功能则是聚焦于监督对象的管理机制或模式，指出管理运行中极易导致犯罪或被犯罪分子利用的漏洞或不规范之处，起到推动“查缺补漏”、防止犯罪发生的作用。与以往的法律监督相比，监督的范围可能触及生产经营、制度管理等法律外延问题，促使检察机关在监督前要做好充分而又准确的调查核实工作，也为培养职业化、专业化、复合型的检察官队伍提出了更高的要求与挑战。

3.督促履职功能。如果说，前两项功能是对已发生的行为、存在犯罪发生危险等积极的行为状态实施的监督。那么，该项功能就是监督未能认真履行法定职责的消极行为，督促监督对象及其人员认真履职，确保法律有效实施，维护有关公民的合法权益。其主要针对监督对象轻微的“应为不为”的履职情形。虽然监督的是“消极行为”，但并不意味着必须要有危害结果才可启动监督程序。法律监督旨在维护权力在宪法法律的轨道上规范运行。因此，只要监督对象的消极履职行为不符合法定职权要求，即可以认定法律实施存在消极或不充分的情况，便已达到了法律监督程序的启动标准。

（二）柔性法律监督的适用范围

柔性法律监督虽然“柔和”，但正因如此，反而赋予了其如水一般的灵性与渗透力。其一，检察职权领域全覆盖。监督即办案，办案即监督，体现了监督与办案之间的辩证统一的关系。从宏观上看，柔性法律监督的范围与检察机关的职权范围相一致，涵盖刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察等领域，是平衡推动“四大检察”全面协调充分发展的重要力量。从微观上看，柔性法律监督应用于具体检察工作的整个流程。其二，监督线索来源适当延展。柔性法律监督有控制风险的作用，能够渗透到案发前阶段，除具体案件外，还应包括典型事件、民众举报等，为法律监督注入一定的主动性。考虑到检察机关的司法属性，还应坚持“不发生，不调查”、“不举报，不受理”的监督原则，保持法律监督的中立性、被动性。其三，监督对象、方式多样。柔性法律监督的对象既包括国家权力机关、社会团体、企事业单位或其他组织，也包括个人，既可以是案件中的当事人，也可以是案外有联系的第三人。同时，柔性法律监督运用相对灵活，口头提醒、书面建议均为表现形式。

（三）柔性法律监督的功能定位

柔性法律监督虽然运用广泛、灵活，但始终不能“一招包打天下”。要正视其在整个法律监督体系中补充性作用，充分认识到柔性法律监督的不可替代性，防治监督越位，坚决杜绝柔性法律监督滥用、弃用等行为。

1.“金字塔”型权力架构。以权力范围为底面，以权力本身或保障的刚性效力为高度，形成了“金字塔”型的立体法律监督权力架构。从整体来看，刚性法律监督属于法律监督权力架构的顶端，柔性法律监督则位于整个法律监督体系的底部，属于法律监督的“底座”，起到巩固整体、支撑上层刚性法律监督的作用。因此，柔性法律监督仅能对一些轻微违法行为实施监督，例如刑事个案办理中具体的违法问题，应当以提出纠正违法意见的方式进行监督纠正，而提出检察建议则仅局限于一些普遍性、倾向性的违法问题。

2.递进式的单向线性模式。在法律监督模式的设置上，有的柔性法律监督作为刚性法律监督程序启动的前置性条件。例如提起行政公益诉讼的诉前程序，在提起行政公益诉讼前，检察机关应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。这种“先礼后兵”的监督模式体现了检察机关的“监督智慧”，将柔性法律监督作为“缓冲地带”，避免了直接运用刚性监督对监督关系和效果所带来的负面影响，最大程度上尊重执法主体的自主执法权。

3.兜底性的监督保留手段。当前，全面依法治国向纵深发展、各项改革的不断推进，新的情况、新的变化将会不断涌现。随着公民法治意识的提升，民众对于法律监督的需求和期待只增不减。但在面临一系列的新问题时，检察机关盲目动用刚性法律监督进行回应，显然于法于理不符，操作不当还会降低司法公信力，削弱法律监督的效力。此时，受法律限制较少、方式柔和的柔性法律监督不失为一种选择，即检察机关在发现应属职权管辖范围内的新问题时，可探索性的运用柔性法律监督，通过对监督效果的評估，进而决定是否需要匹配相应的刚性监督。因此，柔性法律监督还作为一种兜底性的保留手段，可以解决检察机关反应滞后、监督缺位等现实短板问题。

四、权力制约性

柔性法律监督虽然不会产生强制性的监督效力，但仍然会起到权力制约的作用。柔性法律监督是检察机关的一项履职方式，还是其脱离职权外的一种善意“建议提示”？在《人民检察院组织法》修订前，理论实务界均存有不少争议。目前，柔性法律监督的检察职权属性已被立法确认，还赋予了一定的刚性保障，监督与被监督者之间的权力制约性得到了进一步加强，柔性监督是否需要刚性保障的困惑逐渐消解，刚性保障的表现形式也逐步显现。

（一）柔性法律监督的制约效力

权力的运作基础丰富多样，强制性的权力关系仅为其中一种表达形式。当积极的引导、规劝辅之相应的规范性的强制力，从而实现预期的目标时，这已经不是强制性的权力关系，但无疑仍在权力关系的范畴内[6]。有权力，必然就有制约力。柔性法律监督的职权属性是确认其是否具有制约效力的关键。既然立法上已明确以检察建议为代表的柔性法律监督是检察机关的职权行为。那么，在检察机关司法性突出的“四大检察”领域内，所行使的柔性法律监督必将会对侦查、审判、执行等活动以及部分行政执法活动产生制约效力。现在需要解决的是，有关社会治理方面的监督是否具有制约力的问题。由于该类柔性法律监督大都旨在防止犯罪发生，故而监督的对象往往系不拥有公权力的单位、组织或个人。该类监督对象实质上也有相应的履行义务。一方面，社会治理类的柔性法律监督系检察机关的正常履职方式。监督的线索来源自检察机关履职过程中，监督的流程方式均按照法定程序进行，监督的内容与检察职权又密切相关，监督的目的与《人民检察院组织法》第二条第二款内容高度契合，上述内容均反映出该类监督仍为检察机关的正常履职方式。因而，监督对象应当积极配合。另一方面，国家协商治理需要社会个体的广泛有效参与。在马克思主义国家观指导下，根植于中国优秀政治文化传统，立足于中国特色社会主义理论与实践诉求，具有中国特色的社会主义协商治理构成了当代治理理论的中国形态[7]。当代中国协商治理的客体是多层次多样化的存在，当然也包括了国家机关与社会个体。柔性法律监督就是通过检察机关与社会个体的建议协商，寻求公共利益、集体利益与个人利益均衡发展方案，确保法律正确实施。每一个社会个体都应当积极参与到社会治理之中，这是一项权利，也是一项义务。从宏观的国家治理层面出发，基于社会的责任义务，柔性法律监督对社会个体仍有制约效力。从犯罪治理的微观角度出发，检察机关通过法律监督手段降低犯罪的发生，也与检察机关的法定职权范围高度契合。因此，社会个人应当高度重视并充分支持有关社会治理层面的柔性法律监督活动。

[4]刘超.环境行政公益诉讼诉前程序省思[J].法学，2018（01）：116-117.

[5]张智辉.论检察机关的建议权[J].西南政法大学学报，2007（02）：96-99.

[6]卢护锋.检察建议的柔性效力及其保障[J].甘肃社会科学，2017（05）：170.

[7]王岩，魏崇辉.协商治理中的中国逻辑[J].中国社会科学，2016（07）：26.

[8]吴孟栓，米蓓.检察建议：履行法律监督职责的重要方式[N].检察日报，2019-01-24（004）.

[9]杨棕贤.被建议单位不参加 检方可缺席宣告[N].四川法制报，2018-11-01（009）.

[10]林德楷，丁陳伟.检察建议中引入第三方回访评估机制的探究[J].中国检察官，2016（12）：29-32.

Abstract：With the deepening of the transformation of the legal supervision authority of the procuratorial organs， the status of flexible legal supervision has become increasingly prominent. Article 21 of the newly revised Organic Law of the Peoples Procuratorate clearly stipulates that “procedural recommendations” are one of the ways of fulfilling legal supervision and give them certain rigidity guarantees. At the same time， the “Peoples Procuratorate Procuratorial Proposal Work Regulations” followed up and revised， and the re-constructed procuratorial recommendations have basically met the matching requirements that match the rigid guarantee. These changes have given rise to a new era of flexible legal supervision. The characteristics of flexible legal supervision include four aspects： legality of authority， mode softness， functional complementarity and power restriction， and use this as the foundation and framework for subsequent development.

Key words： Legal supervision; Flexible mode; Characteristics; Rigidity guarantee