我国虚拟现实空间中的知识产权保护规则论纲

王丽颖 刁 舜

内容提要：我国虚拟现实新业态产业初具规模，在国家政策层面提出了加强新业态新领域知识产权保护规则研究的要求。但在虚拟现实空间中知识产品保护方面，我国存在以何种模式进行保护以及如何确定保护力度等困境，而美国却已经在判例中形成了解决该领域知识产权纠纷的初步规范，新加坡也通过制定法的形式探索了虚拟外观设计的保护规则。在此启示下，我国可先通过司法解释或者案例指导制度将该领域的适格知识产权客体进行确认，待到条件成熟时再行修法；在保护强度上秉持综合、相对以及动态的利益平衡观念。在调整对象上明确虚拟现实空间内知识产品的法律关系应为虚拟现实平台的自治规则优先，而跨空间的知识产品则主要受现行知识产权规范的约束，并按照“三个梯队”渐进式地推进该领域知识产权规则的发展。

引言

互联网技术自投入商业化使用以来，在较长时间里互联网上的大部分用户界面都仅限于二维状态，但伴随着信息技术的显著进步和网络容量的扩大，以第二人生（Second Life）虚拟现实游戏为代表、由三维动态图像构成的虚拟现实空间正在形成。虚拟现实空间描述了一个由计算机生成的三维空间模拟。与传统用户界面不同的是，VR技术模拟真实环境并与用户的视觉、触觉、听觉、嗅觉、味觉等进行互动，营造出身临其境的体验感。①See Mark A.Lemley &Eugene Volokh,Law,Virtual Reality,and Augmented Reality,166 U.PA.L.Rev.1051(2018),p.1058.如今，我国虚拟现实技术（VR）已逐渐运用于娱乐、教育、医疗、制造、建筑等产业②参见史安斌：《作为传播媒介的虚拟现实技术——理论溯源与现实反思》，载《人民论坛·学术前沿》2016 年第24 期，第34 页；赵艳明：《虚拟现实电影的观影体验及叙事革新》，载《青年记者》2017 年第5 期，第56 页。，呈现出“虚拟现实+”行业应用融合创新的局面，VR技术已经逐渐步入我们的日常生活，由此对虚拟现实空间中生成的作品表达、商标标识、发明创造等创新成果应如何加以规制的探讨是必不可少的。但我国学术界目前在该领域的研究尚比较薄弱，而美国已经在判例中形成了解决虚拟现实空间中知识产权纠纷的初步规则，新加坡也通过制定法的形式在外观设计制度中探索了适用于虚拟现实知识产品保护的规则。当前，我国《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》提出了“加强互联网、电子商务、大数据等新业态新领域的知识产权保护规则研究”③参见中国政府网：《国务院印发〈关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见〉》，载http://www.gov.cn/xinwen/2015-12/22/content_5026552.htm，最后访问日期：2019 年7 月3 日。的要求，《文化产业促进法（草案征求意见稿）》以科技为支撑对培育新业态进行了确认。④参见《文化产业促进法（草案征求意见稿）》第54 条。“新业态”主要体现在信息和互联网技术对传统业态的影响与改造方面⑤参见武伟、宁峻涛：《新业态知识产权保护问题初探》，载《科技促进发展》2017 年第12 期，第1008 页。，虚拟现实技术被誉为“下一代互联网”，新业态创新成果与虚拟现实先进技术的发展密不可分⑥参见闫文锋、苏丹：《试论新业态对专利制度的挑战》，载《知识产权》2018 年第5 期，第86 页。。在此背景下，本文研究虚拟现实空间中的创新活动，并探索我国在此领域中知识产权规则解释或修订的思路，以期对我国新业态新领域知识产权保护规则的发展有所裨益。

一、我国虚拟现实空间中知识产权保护规则面临的困境

从世界上第一部VR小说《皮格马利翁的眼镜》的问世（1935年），到第一台VR设备的发明（1962年）⑦See Gilad Yadin,Virtual Reality Intrusion,53 Willamettel.Rev.78(2016),p.83.，再到VR元年的形成（2016年）⑧参见高红波：《中国虚拟现实（VR）产业发展现状、问题与趋势》，载《现代传播（中国传媒大学学报）》2017 年第2 期，第8 页。，八十余年的时间里VR技术已经实现了从设想到变为现实再到逐渐普及的过程。VR科技的高速崛起，衍生而出的新业态模式也层出不穷，VR技术在娱乐、教育、医疗、制造、建筑等产业的运用有着巨大的潜力（见表1），如医学专业人员已经开始使用VR技术来指导学生如何做手术以及治疗各种疾病；汽车制造商正在使用虚拟现实技术来测试汽车的安全性等。虚拟现实技术因其沉浸式、交互式、想象式⑨See Burdea G.C.&Coiffet P.,Virtual Reality Technology,John Wiley &Sons,2003,p.4,转引自蔡苏、张晗：《VR/AR 教育应用案例及发展趋势》，载《数字教育》2017 年第3 期，第1 页。等用户友好型特征也被我国用户、开发平台、投资者等所喜爱与追逐。根据我国工信部发布的报告，我国VR产业将在 2025 年进入全球前列。⑩参见中国工业和信息化部官网：《工业和信息化部关于加快推进虚拟现实产业发展的指导意见》，载http://www.miit.gov.cn/n1146295/n1652858/n1652930/n3757021/c6559806/content.html，最后访问日期：2019 年7 月3 日。

表1 虚拟现实技术的主要应用领域

我国虚拟现实产业新业态的发展也为创新活动提供了新的空间，用户能够运用新的和独特的方法进行创造性劳动，其相较于现实空间有着不可比拟的优势。比如艺术家在家里就能用颜色和光线“绘画”，并结合运动和声音，创造出漂浮在空中的三维虚拟现实作品，这在真实空间中是不可能做到的。同样的，设计者也可以物理现实中不可能的方式与工业品外观设计进行交互，例如借助VR设备进入工业品外观设计空间中并通过360度的视角来检查并改进设计产品。除此之外，在类似于“第二人生”的虚拟现实游戏平台中也存在着庞大的数字商品市场，吸引着现实空间的品牌入驻虚拟现实社区以及在虚拟现实社区中使用或者注册商标标识以识别其虚拟现实产品。VR技术在便利于用户创新活动的同时，也同样面临着许多知识产权问题。

（一）虚拟现实空间中创新活动的知识产权规制

在我国现行的知识产权单行法中，法律条文并没有明确限定作品表达、商标标识、发明创造的载体仅限于现实空间或物质产品，从鼓励创新以及法律条文规范分析的角度，本文认为将虚拟现实知识产品作为适格的知识产权客体在法律上面临的障碍不大，但一旦确立其地位，将面临着与知识产权制度的一系列调和问题。以外观设计制度为例，虚拟现实空间中外观设计的载体往往为“非物质载体”，这与目前已核准的外观设计通常附着于“物质载体”的做法有较大的区别，我国专利法是否应释明外观设计的载体包括“非物质产品”？除此之外，由于识别虚拟现实知识产品往往需要借助于现实空间中的某些装备（如VR头盔、投影设备等），那么虚拟现实知识产品专有权的范围是否应扩及于这些装备？

（二）不同空间之间专用权的界限及其边界

首先，知识产品的专用权范围能否在虚拟现实空间与真实空间中相互转化。例如他人在现实世界中创作了一幅美术作品，用户未经许可将其复制在诸如“第二人生”虚拟现实游戏的T 恤中，是否违反了现实世界的著作权法？同样的，将虚拟现实世界中创作的作品向现实世界输出，那么又该如何保护虚拟现实世界中的作品表达？其次，知识产品在不同空间中利用的边界或者自由度如何？比如为了增进虚拟现实空间的真实性，影像式虚拟现实的制作往往会利用摄影的方式择取真实世界的影像，此类创作行为既非完全原创，也不是对现有创作的复制，这类衍生作品创作的自由度如何，即“合理使用”的边界应如何划定？

本文认为上述问题在一定程度上反映出，我国在虚拟现实环境中对创新成果进行知识产权保护面临的困境并非是要不要给予其知识产权保护的问题，而是以何种方式进行保护以及保护的力度问题。在保护的方式上，鉴于立法修订成本、虚拟现实知识产品载体的非物质性以及其与传统知识产品的关联性等特性，存在着不修订现行法律而通过法律解释适用现有法律规范保护该领域的创新成果，抑或通过修订现行法的方式而用专门的法律条文来保护该领域创新成果的分歧；在保护力度方面，基于VR新业态产业的长远发展以及用户、VR平台、投资者等的利益博弈，在对该领域创新成果的知识产权保护力度问题上，相较于传统创新成果存在着持平保护、提高或者降低保护标准的差异。

二、他山之石：域外经验剖析

（一）美国式的法解释模式路径

美国是虚拟现实技术的先驱者之一，VR发展史上的几个重要历史节点大都与美国有关。⑪如世界上第一部关于VR 的小说由美国科幻小说家温鲍姆于1935 年创作，在1968 年美国计算机图形学之父Ivan Sutherlan 开发了历史上第一台头盔显示器HMD 及头部位置跟踪系统，2016 年步入VR 元年也与Facebook、Microsoft、Google 在内的美国企业的巨额投资有关。特别需要指出的是，由美国林登实验室研发的“第二人生”虚拟现实游戏，用户可以使用游戏化身在虚拟现实空间中进行交互式体验，在“第二人生”空间中拥有庞大的数字商品市场，包括房地产、艺术品、服装造型，甚至宠物等。⑫See Max Vern,Second Life -A New Dimension for Trademark Infringement, 90 J.PAT.&Trademark Off.Soc'y 51(2008),p.52.在虚拟现实空间中，用户对知识产品的交易如此频繁，导致在该空间中对知识产品的保护有强烈的需求，并有个别纠纷诉诸于美国法院。这一现实基础使得美国成为了全球最早探索虚拟现实空间中知识产权保护规则的国家之一，因此，本文认为剖析美国在该领域的相关处理规则是非常有意义的。

1.相关领域著作权保护经验的剖析

在该领域著作权保护的实践方面，美国虽然没有在制定法层面对其明确进行规制，但在判例法层面释明了该领域的作品表达属于适格的著作权客体，以及重申了“无名氏诉讼”在该领域纠纷中的运用等。

首先，在Eros,LLC v.Thomas Simon案⑬See Eros,LLC v.Simon,No.07-CV-04447-SLT-JMA (E.D.N.Y.2007).中，包括Eros,LLC在内的6名内容创作者声称Simon利用“第二人生”游戏中的漏洞，盗取了计算机代码，复制了数千份原告创作的衣服、家具等虚拟现实作品，并以原告的商标标识出售，最终美国纽约东区联邦地区法院判令被告停止侵权并支付原告525美元。这525美元相当于被告未经许可使用原告知识产权所产生的利润，虽然在该案中赔偿金额较小，但已经清楚地表明，在美国用户可以就针对虚拟现实空间中作品的侵权行为提出损害赔偿的要求。遗憾的是，在该案中法院并未对虚拟现实空间中创作表达的可版权性进行论证。根据《美国版权法》第102条（a）款规定，作品必须符合两个要件：原创性及固定性。这其中不可或缺的前提要件就是原创性，在Feist案⑭See Feist Publ'n,Inc.v.Rural Tel.Serv.Co.,499 U.S.340 (1991).中法院认为如果表达完全欠缺任何少量的原创性便不受保护。美国现行司法实践对原创性的要求并不高，只要有些微程度的创作高度即满足条件，创作者在通过360度或者720度拍摄手法对真实环境进行取景或者通过计算机动画制作虚拟现实场景都体现了作者个性表达或者“创作火花”，由此推论该创作方式也符合原创性要件。在可版权性要件中，争议最大的在于该领域的表达是否符合固定性要件，其实这一问题在相近似的领域即传统互联网游戏领域中已经得以解决。在经过Kaufman案⑮See Stern Elec.,Inc.v.Kaufman,669 F.2d 852,857 (2d Cir.1982).以及Artic International案⑯See Midway Manufacturing Co.v.Artic International,Inc.,547 F.Supp.999(N.D.Ill.1982).的发展，美国法院通过解释虚拟世界的玩家能通过电脑屏幕、喇叭等装置感受到作品的表达，这些表达元素通常通过程序码的形式运作，而这些程序码又固定在开发者的主机上。相似的是，VR作品的制作过程也涉及到程序码的转换，这些源程序或者目标程序通常也固定在VR开发者的主机中。⑰See Erez Reuveni,On Virtual Worlds:Copyright and Contract Law at the Dawn of the Virtual Age, 82 IND.L.J.261,273(2007).由此可见，通过司法判例的诠释，在美国虚拟现实空间里创作的表达只要符合《美国版权法》的规定就能获取法律的保护。

其次，与Simon案类似但又有些许区别的Eros,LLC诉John Doe（后被告修改为Robert Leatherwood）案⑱See Eros,LLC v.Leatherwood,No.8:07 cv 01158 (M.D.Fla.2008).中，侵权行为人在“第二人生”游戏中化身为“Volkov Catteneo”并在未经授权的情况下复制了原告Eros,LLC的虚拟床，以约为原价三分之一的价格出售。尽管Eros,LLC进行了合理的调查，但在提起诉讼时仍不知道“Volkov Catteneo”的真实身份，也不知道其地址，原告以“无名氏诉讼”的方式向法院起诉匿名被告John Doe⑲在“无名氏诉讼”中通常用Jane Doe（女）和John Doe（男）来指代不知真实身份的被告。，并要求PayPal和林登实验室提供“Volkov Catteneo”账户的个人资料，并给“第二人生”网络服务提供商发出传票以查出“Volkov Catteneo”账户的IP地址。美国佛罗里达中区联邦地区法院同意了原告的诉讼请求，并在确认“Volkov Catteneo”的真实身份为Robert Leatherwood后，与Simon案相似，最终判令Robert Leatherwood停止侵权并赔偿损失。在未确定被告真实身份的情况下，原告提出“无名氏诉讼”是美国网络侵权领域比较特殊的制度，但这并非是该案初创的规则，此案的贡献在于确立了“无名氏诉讼”也适用于虚拟现实环境中版权纠纷的先例。

最后，“第二人生”虚拟现实空间中的大多数创作不是纯粹的艺术性表达，而是艺术性和功能性的结合，在Amaretto Ranch Breedables v.Ozimals案⑳See Amaretto Ranch v.Ozimals,Inc.,No.10-05696 CRB,2010 WL 5387774,at *2(N.D.Cal.Dec.21,2010).中，美国加利福尼亚北区联邦地区法院指出，版权只保护表达，而不保护功能类思想，即使原告Amaretto 是第一个开发出需要“食物”才能“生存”的虚拟兔子，Amaretto 所拥有的任何版权都不足以阻止Ozimals销售具有类似特征的虚拟动物马。在该案中，法院再次重申了版权只保护表达、不保护功能性思想的规则。上述的三个案件在一定程度上也表明在虚拟现实环境中的版权适用规则也并未突破现行版权法的规制。

2.相关领域工业产权实践经验的解析

商标作为最古老的知识产权表现形式之一，早在罗马帝国时期造剑的铁匠就已经使用商业标识来识别商品的来源。21See Joacim Lydén &Elizabeth D.Ferrill,Can“Real World”IP Tools Effectively Protect Virtual Reality? at https://www.awa.com/globalassets/documents/articles/virtual-worlds.pdf,last visited:2019-07-03.如今商标实务在美国得到了进一步发展，商标被核准注册的范围已经向虚拟现实的商品或服务迈进。得益于前述的Simon案，美国专利商标局于2008年8月12日核准了Eros,LLC申请的注册号为348353的“Sex Gen”商标标识，这被认为是美国专利商标局有史以来授予的第一个涵盖虚拟现实世界中虚拟现实产品的商标标识。而后美国出现了指定在虚拟现实服务（例如在线出版艺术书籍、教授英语等）中使用的“SLART”商标标识（No.3399258），并引发了Minsky v.Linden Research Inc.商标侵权案22See Minsky v.Linden Research,Inc.,No.1:08 cv 819 (N.D.N.Y.2009).，在Minsky向美国专利商标局申请并核准“SLART”商标后，一名“第二人生”用户在虚拟现实空间中开设了艺术画廊并使用“SLART”标识，Minsky试图将其违规事件通知该用户，并通知林登实验室要求删除该侵权内容。但林登实验室拒绝提供这名违规用户的联系方式，并认为Minsky对该名称不享有商标专用权，于是Minsky对林登实验室、林登实验室高管和该名违法用户提起了诉讼，指控他们共同构成了商标侵权，最终美国法院支持了Minsky的诉讼请求并颁发了一项禁止用户在“第二人生”虚拟现实游戏中侵害“SLART”商标的限制令。在该案中，法院提供了一条指引，即如果商标标识被核准注册的范围包括虚拟现实产品或者服务，那么该商标标识在虚拟现实空间中能够受到商标法的保护。美国纽约北区联邦地区法院的判决结果仍然是对《美国兰哈姆法》法律适用的进一步释义，依据《美国兰哈姆法》第45条的规定，商标专用权人要主张他人的商标侵权行为应证明被告在商业上有使用原告商标的行为，在Minsky案中，尽管侵权行为发生地在虚拟现实空间中，但被告在艺术画廊中使用“SLART”商业标识的行为属于原告商标核准的专用权范围之内，因此判令被告停止侵权并未突破《美国兰哈姆法》的规定。但是如果在该案中，Minsky申请注册的“SLART”商标所使用的范围仅限于现实空间中的“艺术书籍、艺术画廊等”，被告在虚拟现实空间的艺术画廊中使用“SLART”标识的行为是否构成侵权，即“商标核准使用的范围”能否跨越空间，该案的判决并没有进一步说明，后续相关的判例也未对此进行澄清。

同样，美国法院一直也在努力解决虚拟外观设计的法律保护问题。现行《美国专利法》规定“凡任何应用于工业产品的新颖、原创的以及装饰性的外观设计，合乎本法的规定及要件，可取得外观设计专利”23See 35 U.S.C.§171.。在对“工业产品”的法律释义方面，在经过前期Ex Parte Strijland案24See Ex parte Strijland,No.1992-0623,1992 WL 470727 (B.P.A.I.1992).以及 In re Hruby案25See In re Hruby,373 F.2d 997,1001,153 USPQ 61,66 (CCPA 1967).等判例对外观设计规则的发展，美国的司法实践已经放弃了外观设计必须附着于“有形物体”的观念26See Horacio E.Gutierrez,Advancing with the Times:Industrial Design Protection in the Era of Virtual Migration,3 Ip Theory.1(2012),p.3.，如今美国法院对“工业产品”的解释已经扩大解释为包括图形用户界面（以下简称GUI）27图形用户界面（GUI）本身为非物质形态，但在法律保护的正当性依据方面存在分歧：一是将GUI 外观设计解释为应用于“计算机屏幕、终端机或其他显示面板”等物质产品上的图形用户界面；二是GUI 本身或者GUI 和相关介质的组合被视为“非物质产品”。等“无形物体”领域，美国专利商标局对核准的外观设计客体范围也扩展到包括GUI、Icons等虚拟外观设计。随着虚拟现实技术的发展，外观设计的客体范围是否会进一步向三维数字模型扩张，美国近年来发生的两起案件能够表明其持肯定态度。在PS.Prods.Inc.et al.v.Activision Blizzard Inc.案28See P.S.Prods.v.Activision Blizzard,No.4:13-cv-00342-KGB (D.Ark.2014).中，原告在真实世界中对电击枪的整体外观注册了外观设计（USD 561,294），被告在虚拟现实游戏《决胜时刻：黑色行动II》中使用了电子枪的影像，原告指控被告侵犯了其外观设计。美国法官基于两点理由否定了原告的诉讼请求，一是被告的产品与原告的外观设计专利在整体外观上存在较大的差异，二是从一般消费者观察的角度，合理的消费者从被告处购买了电子枪并不会误认为其与原告有某种联系，最终法院主要依据第二点理由驳回了原告的诉讼请求。该案一定程度表明在真实世界核准的外观设计能否在虚拟现实空间得到保护仍需遵循“一般消费者的判断标准”，但是该案并没有揭示虚拟现实空间与真实空间中物品外观设计上的差异如果细微，是否就会被认定为外观设计相同或近似。这一问题原本可以在BMW v.TurboSquid案29See BMW of N.Am.,LLC v.TurboSquid,Inc.,No.2:16-CV-02500 (D.N.J.2016).中得以澄清，在该案中被告TurboSquid在网上售卖的BMW的3D数字模型与BMW核准的汽车外观设计在整体外观上具有相似性，但由于BMW对外观设计诉讼请求的撤销而使得该问题仍悬而未决。

（二）新加坡的修订法模式

新加坡于2015年12月被联合国教科文组织评定为“创意设计之城”，而后新加坡制定“智慧2025”发展规划，其目标是使新加坡在2025年之前成为一个以创新为导向的经济体。30See Design 2025,at https://www.designsingapore.org/what-we-do/resources/design-2025,last visited:2019-07-03.在此政策指导下，新加坡开始了以鼓励工业设计创新与产业升级为宗旨的外观设计注册法的修法活动31See Designs Infopack,at https://www.ipos.gov.sg/docs/default-source/resources-library/design/infopacks/designs-infopack_1-nov-2018.pdf,last visited:2019-07-03.，于2017年10月30日新修订的《新加坡外观设计注册法》开始生效。32See Registered Designs Act,at https://sso.agc.gov.sg/Act/RDA2000,last visited:2019-07-03.新修订的法律对虚拟现实科技发展的最新成果进行了回应，它是第一个对“非物质产品”的外观设计单独归类并相对系统地规范虚拟外观设计的生效法案33参见叶雪美：《新加坡设计保护的前景——2017 注册设计法案之改革》，载http://www.naipo.com/Portals/1/web_tw/download/NAIPThesesCollectionOnline/IPNC_180711_1001.pdf，最后访问日期：2019 年7 月3 日。，具有明显的时代性特点。

首先，在外观设计的界定上，新修订的《新加坡外观设计注册法》扩大了“产品”的范畴。新加坡旧法规定，外观设计是指经由任何工业制程而应用于产品的形状、图案、式样或者装饰的特征。34参见《新加坡外观设计注册法》第5 条。这一界定主要受到英国早期的外观设计立法影响，导致外观设计保护的范围过于狭窄。35See David Llewelyn &T.Prashant Reddy,Sets,Modular Systems and Interconnections:Comparing Singapore Law with EU legislation,13 Journal of Intellectual Property Law and Practice,273(2018),p.274.新修订的法律规则明确载入“非物质产品”的术语，打破了以往只保护有形产品之上的外观设计的偏见，而适应了虚拟成像技术创新成果的发展。

其次，新修订的法律明确了“非物质产品”的含义。非物质产品包括：（1）并无物理形态、经由透过在某表面或向介质（包括空气）投射某项设计而产生，且应具有内在的实用功能，而不只是描绘事物的外观或传达信息；（2）成套的非物质产品。36同注释33。一般而言，非物质产品的外观设计包括由虚拟现实技术投射中所显示的图像外观设计，以及无需佩戴特定眼镜等辅助设备而运用全息投影技术而产生的虚拟成像外观设计。在这些规定中“具有内在的实用功能”是非常重要的一个限制要件。如某虚拟现实键盘被投射到某表面或空气介质中，该虚拟现实键盘可以实现与以物理键盘相同的输入字符的实用功能，该键盘之上的形状、图案及色彩等外观设计即能得到保护。与之相反的是，如投射的是虚拟现实水杯，只具有观感的美学表达，并不能实现盛水的实用功能，该虚拟现实水杯之上的一些装饰性元素则不能得到外观设计法的保护。37See Intellectual Property Office of Singapore,Information Note on Virtual Designs and Non-Physical Products,at https://www.ipos.gov.sg/docs/default-source/resources-library/design/Guidelines-and-Useful-Information/information-note-on-virtual-designs-and-non-physical-products.pdf,last visited:2019-07-03.这一规定既与保护表达的著作权法相区分，又与保护识别性标识的商标法相区别，防止了各知识产权单行法由于保护对象的重叠性而引起的法律适用冲突。

最后，新修订的法律对于虚拟外观设计的专用权作出了特殊的规定。新法规定，外观设计专用权人享有制造、进口、销售、出租、许诺销售、许诺出租38一般而言，我国对于外观设计的保护，“出租”属于广义的“销售”范围。参见北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》之二第108 条规定，将侵犯他人专利权的产品用于出租的，应当认定属于对专利产品的销售。注册外观设计产品的权利。39参见《新加坡外观设计注册法》第30 条第1 款。由于“非物质产品”难以脱离于投影设备而独立存在，即在现有技术条件下，“非物质产品”难以被独立地“制造”与“进口”等，但可借助于投影设备实现被销售、出租、许诺销售、许诺出租等功效，因此，新法对虚拟外观设计权益人的排他性权利作了特殊性规定，其专用权能不仅包括与注册的外观设计相同或者实质性相似的“非物质产品”，还包括投影“非物质产品”的设备。40同注释38。

（三）比较与评价

美国与新加坡对虚拟现实空间中生成的知识产品提供了许多行之有效的经验，如美国在著作权、商标权、专利权层面都确立了虚拟现实环境中的创新成果能够成为适格的知识产权客体，适用现行既有的知识产权法规则诠释了损害赔偿、停止侵权等侵权责任的适用。除此之外，网络环境下发展出的“无名氏诉讼”进一步在虚拟现实环境中得以适用，商标实务中被核准注册的商标标识已涵盖虚拟现实领域。而最新修订的《新加坡外观设计注册法》中首次引入“非物质产品”的概念，澄清虚拟现实环境中生成的外观设计可予注册，并强调适用于虚拟现实产品的外观设计应“具有内在的实用功能”，以减少与版权制度的重叠。除此之外，新加坡考虑到虚拟外观设计需借助于有形物体设备才具有可见性的特性，将专用权范围扩及于与其密切相关的投影设备。从保护力度来看，美国与新加坡基本上适用的是现有知识产权规则的保护强度，即使新加坡针对虚拟知识产品的特性，在个别制度中作出了调适，但从整体上对虚拟现实空间中的知识产品并未提高或者降低其保护标准。但遗憾的是，美国、新加坡对该领域知识产权规则的探索也仅处于初步阶段，尚未发展出系统化的指引规则。

由于虚拟现实是一项新兴技术，对该项技术的法律规制也并未完全地被当地公众所接受。如不同于判例以及主流学说理论的是，部分美国学者主张在诸如“第二人生”虚拟现实游戏中，用户与平台之间有相对独立的自治规则，不必受现行美国版权法的侵扰。41See Karniel Y.&Bates S.,Copyright in Second Life,20 ALB.L.J.SCI.&TECH.433(2010),p.456.而《新加坡外观设计注册法（草案）》的说明对虚拟外观设计给出了一个示例，即“可用于键入字符的虚拟现实键盘，其功能与物理计算机键盘相同”42See Registered Designs (Amendment) Bill,at https://www.gov.sg/～/sgpcmedia/media_releases/minlaw/speech/S-20170508-1/attachment/Registered%20Designs%20Amendment%20Bill%20-%202R%20Speech%2008052017.pdf,last visited:2019-07-03.，为此，新加坡的部分学者43See Wai Yeng &Benita,Potential Areas of Ambiguity in Singapore's Registered Designs Act, at https://www.taylorvinters.com/article/potential-areas-of-ambiguity-in-singapores-registered-designs-act/,last visited:2019-07-03.质疑虚拟现实键盘难以满足新颖性要件，该观点认为除了存在于非物理形式并且以不同方式操作的事实之外，没有迹象表明虚拟现实键盘在外观上与既有物理键盘有所不同，如果新颖性仅在于使用光线投射键盘以用于操作，那么这更多地涉及功能特征，其应该在发明专利制度下考量，而非适用外观设计制度，因此法律应进一步要求虚拟现实键盘在外观上与物理键盘有显著的差异才符合适格的外观设计客体。

虽然部分学者对于美国、新加坡在虚拟现实知识产品保护方面的举措尚有质疑，以及它们并未在虚拟现实空间之间的知识产品、虚拟现实与真实空间的跨空间知识产品保护提供系统化的规则经验。但不可否认的是，近年来美国在虚拟现实环境中的知识产品交易秩序相较于规则确立之前明显有所改善，相关的纠纷明显减少，而新加坡则有效地保障了以虚拟外观设计为代表的虚拟现实新业态产业的发展。

三、启示与展望：我国虚拟现实空间中知识产权保护规则的发展趋势

（一）我国有必要确立虚拟现实空间中的知识产权保护规则

美国、新加坡等国家之所以能发展出特色鲜明的虚拟现实知识产品的处理规则，而其他国家在此领域的研究成果尚不突出，本文认为其原因是这两个国家有强烈的产业发展需求以及政策内化的结果，如美国诸多重大战略规范均涉及VR技术，而且政府下属的各大部门从上到下形成粗细得当、层次合理的政策体系44参见王健美等：《美国虚拟现实技术发展现状、政策及对我国的启示》，载《科技管理研究》2010 年第14 期，第40 页。，除此之外，“第二人生”虚拟现实空间中知识产品的频繁交易催生了该领域知识产权保护规则的探索；而新加坡颁布了“智慧2025”发展规划，并且近年来虚拟外观设计的数量逐渐增多45See Final Report Review of Singapore's Registered Designs Regime,at https://www.mlaw.gov.sg/content/dam/minlaw/corp/News/Annex%20 A%20-%20Final%20Report%20for%20Designs%20Review.pdf,last visited:2019-07-03.，从维护交易秩序并保护虚拟现实产品智力成果的角度而言有强烈的厘定知识产权规则的诱因。

在一定程度上，我国也像美国、新加坡一样具备构建虚拟现实环境中创新成果知识产权保护规则的内在诱因。首先，在国家和行业政策上，国务院发布的《“十三五”国家战略性新兴产业发展规划》强调我国要强化包括虚拟现实技术在内的战略性前沿技术的超前布局46参见中国政府网：《国务院关于印发“十三五”国家战略性新兴产业发展规划的通知》，载http://www.gov.cn/zhengce/content/2016-12/19/content_5150090.htm，最后访问日期：2019 年7 月3 日。。在工业和信息化部等国家部委支持下，我国成立了第一个VR联盟。在立法趋势上，《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》《文化产业促进法（草案征求意见稿）》提出了加强新业态新领域知识产权保护规则研究和培育新业态的要求。因此至少在政策或者法律层面，构建该领域的知识产权保护规则在我国是大势所趋。其次，在行业发展需求中，我国在教育、娱乐、建筑等多个行业领域已经开启不同程度的创新商业模式运用。根据艾瑞咨询的研究报告，在2021年我国将成为全球最大的虚拟现实市场。47参见艾瑞网：《2016 年中国虚拟现实（VR）行业研究报告》，载http://report.iresearch.cn/report/201603/2542.shtml，最后访问日期：2019 年7 月3 日。如此大的市场发展空间以及利益需求，使得我国近年来也发生了有关虚拟现实场景的著作权侵权纠纷案，如全景客公司与同创蓝天公司著作权侵权纠纷案48参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108 民初6306 号民事判决书。、华彩光影公司与时光梦幻公司著作权侵权纠纷案49参见北京市朝阳区人民法院（2016）京0105 民初51305 号民事判决书。分别在北京市海淀区人民法院与北京市朝阳区法院予以审理。与美国“第二人生”虚拟现实游戏中的一系列知识产权纠纷不同的是，此类案件分别涉及到行为人制作虚拟现实场景时被他人侵权以及侵犯他人作品的情形，而并非是对虚拟现实场景中生成的知识产品保护规则的厘定，但这在一定程度上也反映了我国在该领域已经出现了知识产权纠纷。

（二）总体改革思路

首先，我国应建立先采取法解释方法再行修订法的保护路径。美国与新加坡分别提供了法解释方法以及修订制定法的路径经验，这两种方法各有利弊，如美国式的保护路径，在判例中所发展出的规则并未突破制定法的调整内容，仍然是适用现行法，只不过是在虚拟现实的环境下解决相关问题，规则的适用并不需要经过立法机关繁琐的“三读”程序，在短短几年间美国已经在著作权、商标、外观设计领域确立了虚拟现实环境中知识产品的可保护性规则，该保护路径相对灵活、高效，立法成本也比较低。反观新加坡，立法进程则相对缓慢，从2014年新加坡知识产权局和律政部开始全面检讨他们的外观设计制度，并有规制虚拟外观设计的立法计划以来，耗时3年才通过新修订的《新加坡外观设计注册法》，并且在虚拟现实知识产品的著作权、商标权领域中新加坡尚未发展出新的规则。但新加坡式的修订制定法模式也有不可比拟的优势，在历经繁琐的立法程序后，新加坡能够对虚拟现实环境中生成的外观设计所产生的问题集中进行规制，涉及到的法律规则要比美国更深入一些。考虑到各立法模式的利弊，本文认为我国可以折中采纳：一方面，我国正在积极地探索案例指导制度，可以像美国一样通过解释论的路径，在不修改现行法的前提下，及时地通过对现行法的适用与解释将虚拟现实知识产品也纳入到现行法的保护范畴；另一方面，待该领域的研究成果成熟后，再结合其他领域面临修法的议题，参照新加坡的保护模式，通过修订制定法的形式明确对虚拟现实知识产品的特性进行规制。

其次，在保护强度方面，本文认为虚拟现实新业态产业作为一项新兴产业，为了保障其能够长远地发展，我国应秉持利益平衡的理念，实现各方利益均衡发展。利益平衡是综合的、相对的以及动态的平衡，其中：（1）综合性的平衡体现为，知识产权规则应均衡地对待虚拟现实平台、虚拟现实用户以及虚拟现实投资者等的利益以及协调好不同空间中的产业利益。如果对虚拟现实空间中生成的知识产品保护力度过高，用户在利用知识产品的过程中侵权的风险将相应增加，这在一定程度上会抑制用户在虚拟现实空间中的活跃程度。反之，保护力度过低，则又会制约虚拟现实空间中创新活动的发展。保护力度的失衡将影响到用户的活跃度、创新活动的激励程度以及投资金额等，进而影响到虚拟现实产业的发展，因此适用现行知识产权规则的既有保护力度，更宜被各方利益主体所适应。（2）相对性的利益平衡，在与现实空间的知识产权保护力度相当的范围内，根据虚拟现实知识产品的特性，另行制定相应的规则，如借鉴新加坡的做法，将虚拟现实知识产品的专用权范围扩及于与虚拟现实知识产品密切相关的物质设备，这也是可接受的范围。（3）动态平衡体现为诸如美国的“无名氏诉讼”在我国属于强保护力度，但随着互联网等相关技术的发展，将来我国在现实空间中采取该制度提高相关领域的保护力度后，虚拟现实空间中的知识产权保护力度也应作出相应的调适，以扩张现有的利益范围做到动态平衡。

（三）具体改革举措的推进

首先，明晰我国虚拟现实空间中知识产权保护规则调整的对象。有关虚拟现实空间中的知识产权纠纷不仅仅表现为虚拟现实同一空间中的知识产品争议，还表现为跨空间的知识产权争端，如侵权人未经许可在虚拟现实空间中擅自使用现实世界的知识产品，抑或在现实世界中擅自使用虚拟现实世界中的知识产品，这使得该领域的知识产权问题变得复杂化。为此，本文认为将研究对象类型化是一个可行的举措。结合域外国家的保护经验，本文认为该领域的研究对象可分为虚拟现实与虚拟现实领域之间、虚拟现实与现实空间领域之间、现实空间与虚拟现实领域之间的知识产权利用与保护问题等三个类型层次。其中，如知识产品仅存在于虚拟现实领域，并在虚拟现实空间中交易（如上文所述的Eros,LLC v.Thomas Simon案），由此引发的知识产权保护问题，本文认为这在一定程度上受制于VR平台的用户使用规则，当然也受现行知识产权法律规则的约束，只不过在这种情况下，如果平台规则有关于知识产权使用和纠纷解决方法等的规定，只要不违反现行法强制性的规定，就应优先适用，这也是美国在处理“第二人生”虚拟现实游戏类似知识产权纠纷案件仅“点到即止”的成因。而对于跨空间的知识产权保护问题（如在虚拟现实商品中擅自利用他人的驰名商标、外观设计的事例，如上述的BMW v.TurboSquid 案例是以“现实空间”为基础的知识产权是否会延伸到“虚拟现实空间”的探讨）在这种情况下，由于VR平台的自治规则不得违反现行法的强制性规定，至少以“现实空间”为前提的知识产品通常难以完全受制于平台规则的约束，而应在现行知识产权法律规则中对其进行规制。反之，在现实世界中使用虚拟现实空间中的知识产品，也应持该相似的处理规则。

其次，在具体改革举措上应分步骤地践行总体改革思路。虚拟现实空间中的知识产权保护不仅涉及到VR平台投资者、开发者、使用者等多方利益的博弈，还涉及到现实空间与虚拟现实空间之间跨空间利益的保护与协调，这使得该领域的保护比较复杂，美国、新加坡也不是一蹴而就地解决该领域的问题。本文认为我国在借鉴域外相关做法的同时，在上述总体改革思路的指导下，分步骤地推进该领域知识产权保护规则的适用与改进是可行的。为此，本文按照推行难易程度、保护强度等将影响该领域知识产权保护的制度分为三个梯队，如表2所示。

表2 影响虚拟现实空间中知识产品保护的三梯队制度

第一梯队中的制度，主要涉及的是知识产权的适格客体问题。考虑到现有的知识产权规则，在客体的规范方面并没有明确排除非物质的知识产品，在法律适用的过程中并不需要涉及到对现行法中客体规范的修改，因此在推进过程中面临的法律阻碍比较小，本文认为可先通过司法解释或案例指导制度的方式提供一般的指引，以明确我国在虚拟现实空间中生成的创新产品在符合现行知识产权法律规范的情形下也属于适格的客体。

第二梯队中的知识产权制度，虽然被直接适用于虚拟现实知识产品尚有讨论的余地，但如果严格遵从其文义解释又无法充分兼顾虚拟现实知识产品的特性，本文认为可主要通过对现行法律规范采取扩大解释的方式来解决利益失衡的问题。这既未突破现有制度的界限，又对各方利益进行了调和。如在商标侵权的认定中遵循“一般消费者混淆”的认定基准，即使在现实空间中注册的商标标识并未像美国司法实践中的“SLART”商标标识涵盖虚拟现实领域，只要按照现行法律判断标准在相同或者类似的产品或服务（包含相对应的虚拟现实产品、服务）使消费者产生了混淆，就能使“商标使用”及“商标专用权”的范围从现实空间扩及于虚拟现实空间。同理，在虚拟现实空间中未注册的商标标识在该领域被相关公众所知晓，也能够参照适用驰名商标的效力范围在现实空间中得到保护等。

第三梯度中的制度（如“无名氏诉讼”制度）目前在我国尚未确立，如果在其他知识产权领域尚未适用类似制度的情况下，将其仅适用于虚拟现实知识产品的保护，势必会造成该领域的知识产权保护力度过大、区别对待传统知识产品与虚拟现实知识产品的嫌疑。但不排除将来我国相关领域确立并适用类似制度的时候，基于动态利益平衡的理念，将来我国在虚拟现实领域仍有适用类似制度的可能性，因此本文将其作为保留制度予以考量。

结语

目前我国VR产业新业态已初具规模，并逐渐呈现出成熟化的发展趋势。50参见韩赤风、刁舜：《VR 产业知识产权保护态势分析》，载《中国知识产权报》2019 年3 月1 日第8 版。公众所进行创新活动的场所也正在扩大，但在虚拟现实环境下知识产权保护规则的研究我国却滞后于VR新业态产业的发展需求，并且与美国、新加坡相比，在该领域的知识产权规则探索也处于相对落后的状态。虚拟现实新业态产业的成长必须仰赖完整的生态圈发展，这其中知识产权制度的保障是不可或缺的一环。我国在虚拟现实环境中对创新成果保护面临的困境并非是要不要给予其知识产权保护的问题，而是以何种方式进行保护以及保护的力度问题。在对域外国家关于该领域的保护经验进行扬弃后，我国应确立先采取法解释方法再行修订法的保护路径，在保护力度方面秉持综合、相对以及动态的利益平衡观念，在此总体改革思路的指导下，区分虚拟现实空间内知识产品与跨空间的知识产品等调整对象在保护措施上的异同，并按照推行难易程度、保护强度等因素的考虑，有序地推进该领域“三个梯度”知识产权制度的构建。对于我国而言，在虚拟现实环境下探讨知识产权保护规则的研究是一个新命题，本文借鉴了域外国家的保护经验，并从宏观层面勾勒出在该领域中我国知识产权保护规则的总体脉络，但从微观层面对于虚拟现实空间中的著作权、商标权、专利权等具体制度的调适与完善还有待进一步研究。