“正当防卫过当”与“过失犯罪”

杨兴培

以2016年山东聊城青年于欢刺杀当面侮辱自己母亲的无赖讨债者杜志浩和2018年江苏昆山务工农民于海明拾刀反杀追杀自己的率先侵害人刘海龙为典型案例，正当防卫的法律问题和司法实例迅速进入到当下的社会视野，就像在平静的湖面上扔下了一块大石头，在社会上激起层层涟漪，久久不能散去。经过司法机关的依法审理后，认定于欢的行为属于正当防卫的过当，审判结果由原先的故意伤害罪一审判处无期徒刑改为二审虽依然认定为故意伤害罪，但刑罚改判为五年有期徒刑。于海明一案被刑事立案后，随即公安机关认定于海明的行为为正当防卫的适当，依法直接撤销了案件。

于海明一案被宣布认定为属于正当防卫适当，不负刑事责任，就意味着于海明不但其客观行为符合了正当防卫的成立条件，而且在主观上不存在犯罪的主观罪过。于欢的行为虽然也属于正当防卫，但由于出现了过当的结果，正当防卫过当的应当要负刑事责任，只是减轻处罚或者免除处罚。应当负刑事责任，说明防卫过当的行为已经构成了犯罪。但防卫过当毕竟是一种特殊的犯罪形式，对于这种特殊的犯罪，防卫人的主观心理状态属于何种罪过形式，这在刑法理论和司法实践中一直存在着不同的观点，概括起来主要有三种观点：一是认为应当由故意和过失均能构成说，这里的故意包括直接故意与间接故意，这里的过失包括疏忽过失与轻信过失;二是间接故意和过失构成说，这里的过失包括疏忽过失与轻信过失;三是只有过失构成说，这里的过失包括疏忽过失与轻信过失，甚至有的认为只能有疏忽过失构成。在司法实践中，正当防卫过当的案件一般来说基本上都以故意犯罪论处的。

然而于歡一案一旦被认定正当防卫过当就是有罪、就是故意伤害罪。于海明一案被认定为正当防卫适当，就是属于无罪，就是不具有任何主观罪过。从无罪过到有罪过，一有罪过就是故意罪过，中间已经装不下过失罪过了。而正当防卫人主观上是否存在罪过，存在什么样的罪过，并不是防卫人自己主观上的一种心理活动，全在于司法机关的事后认定。最起码这在防卫人的基本心理状态形成和活动过程中，是不符合基本的客观事实和行为人主观的心理状态。我们完全可以假设，如果于海明一案也被认定为正当防卫的过当，其主观罪过也一定是故意伤害致人死亡或者就是故意杀人罪。可以看出这里存在着严重的法律误读和很大的实践误区。

到底是主观罪过支配客观行为还是客观行为决定主观罪过

于海明一案之所以被认定为主观不存在犯罪的罪过，是由于其行为完全符合了正当防卫的基本成立条件，是其客观防卫结果决定了其无主观罪过。而于欢之所以被认定为属于故意伤害犯罪，是由于其防卫行为明显超出了必要限度造成了重大损害。这样，行为人主观上是否存在犯罪的主观罪过，变成了由客观行为来加以决定。现代刑法的主客观一致理论认为，一个人要构成犯罪，必须建立在行为和罪过主客观一致的基础上，而且是主观罪过决定客观行为的法律属性，而不是相反。在正当防卫中，行为在客观上符合不符合正当防卫的成立条件，与行为人主观上是否已经认识到自己的行为属于正当防卫而存在有意而为的主观心理活动，不完全是一致的。一旦如果这样认定，违反了主观罪过在前、客观行为在后的社会生活规律，也不符合主观罪过决定客观行为的现代刑法原理。

对正当防卫过当的评价应当要将社会生活中的行为有意与犯罪故意区别开来

于欢一案判决书认定：于欢在实施防卫行为时致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一重伤者系于欢持刀从背部捅刺，防卫明显过当。于欢及其母亲苏某的人身自由和人格尊严应当受到法律保护，但于欢的防卫行为超出法律所容许的限度，依法也应当承担刑事责任。因此认定于欢行为属于防卫过当，构成故意伤害罪。这一判决对于欢主观罪过性质的认定，是从生活现象中出发的还是从刑法意义上出发的，判决书当然不会做进一步的叙述。

人是社会性的动物，人的精神状态是人行为的根源所在。人的行为事实通过人的心理事实来揭示其社会意义，但人的心理事实在法律的评价上还必须受到法律的规范评价。女作家毕淑敏说过：“生命本没有意义，但人可以给她按上一个意义。你给生命按上什么意义，你就会活出什么意义来。”这也是200多年前休谟著名的事实不等于价值的“事实 — 价值二元论”的意义所在。于欢持刀捅人，从心理学上说，这肯定是有意的行为。但有意的行为转化为刑法上故意的犯罪，还得受刑法原理制约，正像行刑民警执行死刑命令，是一种社会活动的有意行为，但却不是刑法意义上的故意行为。所以休谟提出事实不等于价值，价值是人从生活现象加以提炼出来的满足人需要的情感结果。犯罪故意是刑法规定的行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然希望或者放任这一结果发生而持有的一种主观心理状态。它表明了行为人反社会的心理状态，即使有时行为人还处在不自觉的状态，但社会的评价人依然给他按上一个人身危险性的符号。于欢持刀捅人的行为绝对是一个有意的行为，但只要纳入正当防卫中加以评价，在法律上其本质就不是一个故意犯罪的行为。

故意犯罪追求社会危害，正当防卫体现社会有益，两者不能在同一行为中兼容共存

现代刑法有了正当防卫的规定，就使得一般的有意行为甚至故意行为有了第二次评价的必要。有意行为仅仅是行为人为了满足自己社会生活的需要作为出发点，故意行为是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果仍故意而为作为基本条件的。但刑法对正当防卫赋予了社会有益性的法律意义后，一旦行为被评定为正当防卫，正当防卫所具有的目的正当性和行为合法性就阻却了犯罪故意的成立。因此认定防卫过当可以由故意构成，在刑法理论上就显得根据不足。如果正当防卫的过当被认定为故意犯罪，那么其结果对社会的有益性，法律赋予其行为的正当合法性到哪去了？又怎么体现？正当防卫的社会有益性意味着防卫人追求的是社会的合法利益，故意犯罪意味着行为人追求的是非法的危害结果，两者如水火一样无法在正当防卫行为中同时具备兼容共存。也因为如此，当今世界上例如意大利刑法第55条明确规定把防卫过当规定为过失犯罪，类似的规定还有巴西共和国刑法第21条的规定，原蒙古刑法第72条的规定，等等。

因为正当防卫是一个行为的运动过程，在防卫过程中，就认定防卫人已经预见自己的防卫行为有可能发生危害社会的结果，仍然希望或者放任这一危害结果的发生，显然就束缚了防卫人的有效防卫，这让防卫人还如何能正当防卫？

在于欢一案中，正是由于杜志浩等人的紧逼围堵，使得于欢新仇（欲脱离现场而不得）旧恨（杜志浩刚刚用极其下流无耻的手段侮辱了他母亲）集于一身而奋力捅刺的。可以说，于欢的行为在心理学意义上肯定属于有意而为的，但在刑法意义上完全符合正当防卫的规定条件而为了保卫合法权益而为的。刑法对正当防卫的规定，赋予了其行为的正当合法性和结果的社会有益性的规范内容，当然要阻却其犯罪故意的成立。只是阻却不了的部分，虽法律规定正当防卫过当也要负刑事责任，但这部分内容是行为的正当合法性和结果的社会有益性的溢出部分，是正当防卫过程中防卫人应当要加以限制而没有被限制住，所以只能以过失犯罪论处。由于过失犯罪是以结果为条件的犯罪，有什么样的结果就定什么样的犯罪。因此于欢一案应当认定为过失致人死亡罪。根据《刑法》第二百三十三条，过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑。

正因为从基本的刑法原理出发，借鉴当今世界有关国家的刑事立法例，我国刑法应当通过立法的修改，直接拟制明确规定正当防卫过当的主观罪过为犯罪过失：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当，对于防卫过当，应当以过失犯罪追究刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”

编辑：黄灵  yeshzhwu@foxmail.com