我国指定居所监视居住制度的适用与完善

刘 卉

（铁道警察学院 法学系，河南 郑州 450053）

一、监视居住在刑事强制措施体系中的功能

为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，现行《刑事诉讼法》规定了由五种措施构成的针对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制和剥夺的刑事强制措施体系，具体包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。五种强制措施的特征、适用情形以及实现功能各不相同，它们互为补充、相互衔接，基本上能够满足公检法机关在刑事诉讼活动中对犯罪嫌疑人、被告人人身自由管控和证据收集的需要。其中，拘传、取保候审和监视居住属于非羁押性强制措施，达到对人身自由进行限制的程度；拘留和逮捕属于羁押性强制措施，达到对人身自由予以完全剥夺的程度。参考国外刑事诉讼立法的内容，他们对非羁押性强制措施的功能多定位在被追诉人的权利保障，譬如英美法的保释制度，规定获得保释是法律赋予公民的一项权利，在这一点上与我国刑事强制措施体系尤其是非羁押性强制措施的整体功能有着非常大的区别。我国刑事强制措施体系的层次排列是按照犯罪嫌疑人、被告人涉嫌罪行的轻重、社会危害性的大小、逃避诉讼可能性的高低以及其自身情况、案件证据掌握程度等因素进行比例性设置，整体突出的是专门机关强制性人身自由限制的功能［1］。

按照现行《刑事诉讼法》第七十四条的规定，人民法院、人民检察院和公安机关可以在两大类情形下适用监视居住措施。一是对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，同时具有“患有严重疾病、生活不能自理；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施”等五种情形之一的。二是对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，同时具有“不能提出保证人，也不交纳保证金”情形的。具体见下表：

从上表中可以看出，刑事诉讼法规定的监视居住措施明显具有两大功能：一是作为应当予以逮捕但无法实现的替代措施，二是作为应当适用取保候审但无法实现的替代措施。因此，监视居住立法本意是定位在介于羁押性强制措施和非羁押性强制措施之间的一个过渡性强制措施，本质上仍然属于非羁押性强制措施。因此，在五种强制措施体系中，拘传、取保候审和拘留、逮捕四种措施均有各自独立的适用条件，即“未被羁押”“无社会危险”和“紧急情况”“有证据+社会危险”，只有监视居住非常特殊，它的功能可以简言为“替代性”。具体见下表：

二、指定居所监视居住与监察留置措施的关系

具体来讲，监视居住措施是对犯罪嫌疑人、被告人的住处加以监视，要求其在规定期限内不得离开住处的一种人身自由限制措施。考虑到该措施的实际执行力，2012年《刑事诉讼法》在修订时，扩大了指定居所监视居住这一特殊强制措施的适用范围，即：一是对“无固定住处”的犯罪嫌疑人、被告人；二是对“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，在住处执行可能有碍侦查的”，可以由公检法机关指定在羁押场所、专门办案场所以外的其他居所执行。

2018年正式出台的《中华人民共和国监察法》，整合了国家公职人员职务违法和职务犯罪案件的统一调查权，原《刑事诉讼法》中人民检察院对职务犯罪案件的立案侦查权也随之转隶到各级监察委员会。出于法律规范的衔接，《刑事诉讼法》在2018年进行了再次修订，指定居所监视居住的第二类适用对象则改为了“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，在住处执行可能有碍侦查的”，删去了“特别重大贿赂犯罪”这一情形。至此，刑事诉讼中指定居所监视居住的适用主体由原来的公安机关和人民检察院两大主体，变成了以公安机关适用为主。具体见下表：

而《监察法》中规定了监察委员会在对公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法和职务犯罪案件调查过程中，如果被调查人具有“涉及案情重大、复杂；可能逃跑、自杀；可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据；可能有其他妨碍调查行为”四种情形之一的，监察机关可以根据需要在特定场所对其适用留置措施。从后续的留置时间、审批权限、通知家属、折抵刑期等规定不难看出，监察留置措施本质上也是一种对人身自由进行限制的强制措施，其功能和程序类似刑事诉讼中的指定居所监视居住、拘留和逮捕三种措施。因此，在职务犯罪案件侦查权转隶之后，原由人民检察院适用的指定居所监视居住与监察机关的留置措施发生了部分重叠，进一步研究指定居所监视居住制度对于监察留置制度的完善同样具有重要的参考意义。

三、指定居所监视居住的适用问题及完善

刑事强制措施在刑事诉讼活动中的整体功能侧重于对犯罪进行有效控制。在控制与反控制的关系中，强制措施是一把既能实现打击犯罪目的、但也极易越限对公民权利造成侵害的双刃剑。前文已述，监视居住虽然属于非羁押性强制措施，但其在强制措施体系中的主要功能定位在介于羁押性和非羁押性强制措施之间的一种羁押替代。从具体执行的方式和对人身自由限制的强度来看，作为其特殊形式之一的指定居所监视居住更类似于准羁押性强制措施，实践中极易被异化为羁押性措施，这种权力一旦被滥用，对公民权利以及整个程序公正的损害将是非常巨大的。因此，加强指定居所监视居住适用的规制和完善，对实现司法公正、推进依法治国具有重要意义［2］。

（一）指定居所监视居住适用的必要性问题

习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略，强调了坚持科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的重要意义。在不断推进法治化的进程中，公正司法对国家司法机关在刑事诉讼中秉持程序正义的要求越来越高，人们对坚持程序公正在实现整个司法公正中的价值也越来越认同，专业、复杂的正当程序设计能够充分保障参与人在刑事诉讼中的权利［3］。现行《刑事诉讼法》历经了三次修改，在正当程序的理念下，立法一方面加强了对国家公权力的制约和规范，一方面强化了对诉讼参与人个人权利的保护和尊重，例如在犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权、委托辩护律师、证人出庭作证、证人保护、刑事被害人了解参与案件处理等方面都有较大的变化，充分彰显了对个体价值尊重的现代法治精神，打击犯罪与保障人权并重已成为处理国家权力与公民权利之间关系的普遍刑事诉讼价值理念，指定居所监视居住措施的设置初衷和程序设计就是基于这种大的立法背景而产生的，其目的在于既要实现消弭社会危险性的目的，又要平衡保障人权与控制犯罪两种价值之间的关系。

指定居所监视居住“羁押替代性”的功能并不是简单的“替补”，它也具有自己独立的适用条件，即首先应满足逮捕的适用要件，同时还需具备与取保候审有所区别的其他不宜羁押的情形，改变了法律修订前“既可以适用取保候审也可以适用监视居住”的可选择性适用条件，赋予了指定居所监视居住独立的程序价值［4］。但同时按照比例性原则，监视居住措施的非羁押性功能决定了其法定适用程序要比逮捕低，尤其在审批权上区别很大，只需经县级以上公安机关、人民检察院等办案机关负责人直接审批即可，不需像逮捕措施那样必须由侦查机关报请人民检察院进行司法审批，自由度较大。这种办案主体与决定主体合而为一的审批体制难以有效确保指定居所监视居住适用上的公正性与必要性。因此，笔者认为，立法上可以将指定居所监视居住的决定权纳入类似逮捕羁押措施的司法审查机制，侦查权与强制措施决定权分离。基于目前的诉讼结构，可以交由检察机关行使其决定审批权，决定前要听取被监视居住人及其辩护律师的意见，甚至可以赋予其适用逮捕和指定居所监视居住的选择权；执行期间增加必要性审查程序，决定机关对不需要监视居住的应及时变更和解除［5］。同时，在实践中还应当培养执法者对指定居所监视居住“非羁押性”理念的认同，不随意、不任意适用指定居所监视居住，在适用时尤其要注意这种措施的法律边界，对不满足逮捕条件而以“有碍侦查、办案需要”适用监视居住的情况应严格控制，防止将这种具备“准羁押”功能的强制措施异化为逮捕羁押措施的一种便宜手段，从而滋生违法取证等行为，导致当事人合法权益的不必要受损。

（二）指定居所监视居住适用的正当性问题

1.关于被监视居住人辩护律师会见的问题

2018年10月，犯罪嫌疑人张某等人因涉嫌诈骗被公安机关采取了指定居所监视居住，张某委托的律师在提出会见当事人的要求三日后，被公安机关以领导未批准为由拒绝。这种情况在司法实践中并不鲜见，办案机关不允许被采取监视居住尤其是指定居所监视居住的犯罪嫌疑人与其委托的辩护律师会见和获得法律帮助，对辩护律师提出的会见申请设置人为障碍或者消极对待。2012年《刑事诉讼法》修订实施之后，被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人律师会见权落实情况整体乐观，但被采取监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的律师会见情况并没有得到较明显改善。《刑事诉讼法》第七十七条规定了“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人未经执行机关批准不得会见他人或者通信”，同时《关于〈刑事诉讼法〉实施若干问题的规定》明确“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见其聘请的律师不需要经过批准”，也就是说《刑事诉讼法》中的“他人”是不包括辩护律师在内的。《刑事诉讼法》第三十九条还规定了“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人（包括被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人）会见和通信，除涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件以外，侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人并不需要经侦査机关许可”。因此，该涉嫌诈骗案例中张某委托的律师被拒绝会见犯罪嫌疑人是不符合法律规定的。但实践中被指定居所监视居住人不被允许会见的案件范围有泛化现象，不在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件之列的会见要求也多以有碍侦查的理由遭到拒绝。总体上来看，被指定居所监视居住人的律师会见保障情况不佳，律师在侦查阶段往往难以顺利实现会见权。

另外，《刑事诉讼法》第三十九条关于“辩护律师要求会见在押犯罪嫌疑人、被告人的，看守所须在四十八小时之内及时安排会见”的规定并未明确适用于被监视居住人，由于没有法定时间限制，就导致实践中办案机关往往对律师提出的会见要求置之不理，最后不了了之。针对这些问题，首先应当在立法上明确监视居住与拘留逮捕同样适用四十八小时安排会见的时间限制，以保证法律适用的统一性。其次，司法实践中办案机关应严格遵守正当程序的要求，提供条件切实保障被监视居住犯罪嫌疑人、被告人的律师会见权等合法权益，落实《刑事诉讼法》第十四条规定的“人民法院、人民检察院和公安机关依法保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人诉讼权利”的基本原则。

2.关于指定居所监视居住的执行问题

第一，执行主体的专业性。现行《刑事诉讼法》规定，公安机关执行拘留、逮捕后应当在二十四小时内立即将犯罪嫌疑人、被告人送看守所羁押，说明羁押措施的办案主体与执行主体是分离的，以避免暗箱操作，保障被羁押人的合法权益。而指定居所监视居住是由公安机关执行的，即办案机关直接对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行固定场所的监视，办案主体与执行主体相同。这一方面会加大办案机关的执行监管风险，另一方面也无法很好地保障被监视居住人合法权益不被侵犯。针对此问题，有学者提出可以借鉴最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《社区矫正实施办法》之立法精神及实践经验，由司法行政机关（司法所）具体执行指定居所监视居住，采用电子监控、定期与不定期检查、通信监控、电话检查、被监视居住人每日报到、居住场所管理人员日常监视等多种形式对被监视居住人的人身自由进行控制。专业的执行主体、科学的执行方式既可以提高强制措施适用的可操作性和正当性，避免执行人员的任意适用，也可以防止被监视居住人脱管、逃跑、自杀、再犯罪等社会危险性的发生，保障刑事诉讼活动的顺利进行［6］。

第二，执行场所的选择和告知。根据《刑事诉讼法》第七十五条规定，“监视居住的犯罪嫌疑人、被告人无固定住处或因特殊情况经上级批准，可以在指定的居所执行，但不得在羁押场所、专门的办案场所执行”。《公安机关办理刑事案件程序规定》又进一步明确了指定的居所应当符合“具备正常的生活、休息条件；便于监视、管理；保证安全”等条件。基于上述规定，实践中，执行场所的选择多为两种情况，一是宾馆、招待所、出租房、医院等社会场所，二是集中固定地建设监视居住场所［7］。前者的优点是便于实现、成本不高，缺点则是相对开放，监控设施、安全条件等硬件往往不到位，审讯取证、监视管理的效果存在不尽如人意之处。后者属于专门的监视居住场所，在硬件设施以及监管效果等方面有着很大的优势，但缺点是可能会导致变相羁押等问题。因此，在场所的选择上，必须将指定居所监视居住“非羁押性”理念放在首位，不管是采取哪种形式的监管，都应当突出司法办案的专业规范安全要求与人权保障的双重价值理念［8］。

另外，为了保障当事人的合法权益，《刑事诉讼法》第七十五条还规定了“除无法通知的以外，都应当在指定居所监视居住执行后的二十四小时内通知被监视居住人的家属”。2018年7月，赵某涉嫌经济犯罪被指定居所监视居住，其辩护律师在公安机关办案场所会见赵某后，要求知悉监视居住的指定居所，被公安机关拒绝。该案例中，涉及指定居所监视居住的告知义务里包不包括“执行场所”这项内容。从《刑事诉讼法》的规定来看，这个问题规定较为模糊，法律并未明确规定通知的具体内容，在最高检、最高法和公安部适用《刑事诉讼法》的各自解释里虽有补充，但并不统一。《人民检察院刑事诉讼规则》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》要求通知采取措施的原因，采取措施的原因和处所，《公安机关办理刑事案件程序规定》则未明确通知的具体内容。立法上的模糊造成了实践中该强制措施适用的混乱，不告知执行场所势必导致被监视居住人的辩护权等合法权益保障大打折扣，也给办案机关留下了较大的自由裁量空间。同时，《刑事诉讼法》第三十八条以及《公安机关办理刑事案件程序规定》都规定了“辩护律师有权向公安机关获悉犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、主要案件事实、被采取强制措施、延长羁押期限等案件有关情况”，指定居所监视居住的执行场所当然属于被采取强制措施的相关内容之一。综合以上分析，从立法的初衷来看，适用指定居所监视居住应当将采取的理由和执行场所告知当事人家属以及辩护律师，并在指定居所内安排律师会见，才能确保通知义务不流于形式。只有这样，如果监视居住场所出现不符合法律规定的“正常生活休息、保证安全”的情况，当事人及其辩护律师才能够及时行使申诉、控告的权利，以维护自身正当权益。

第三，执行的强制程度。对于指定居所监视居住执行的人身强制限度，法律同样没有作出明确规定，实践中各地的做法也各不相同。有采用全天候24 小时贴身式看守，也有采用电子监控、每日报到、上门检查、电话检查、场所经营管理人员辅助监管等间断式监控。两种执行强度的司法成本、执行效果孰优孰劣，这些问题必须在实践中经过验证才能做出比较，也需要通过实践总结经验不断予以完善。从理论角度来看，大多数学者比较倾向于应当采用低于羁押式的无间断看守，基于“法无明确授权不得为之”“比例原则”“正当程序”等法律基本精神，指定居所监视居住对人身自由的限制强度理所当然应低于羁押，不能超越《刑事诉讼法》规定的电子监控、不定期检查、通信监控等方式，限制的重点应当着眼于对被监视居住人活动及遵守法定义务的监管、查看等“监视”语义上，而不是放在对其人身自由隔离、管控等“羁押”语义之上。因为一旦接近羁押的程度，加上指定居所监视居住本身又脱离了正常羁押场所的管理、监督等正当程序限制，那么就极易演化为“黑监所”现象，逃避程序制约，造成权力滥用，滋生违法行为［9］。

（三）关于指定居所监视居住的法律责任问题

1.对不当指定居所监视居住的权利救济

《刑事诉讼法》第四十九条、九十七条、九十九条规定了“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员不当适用监视居住等强制措施的有权申请变更、解除，或者提出申诉、控告”。也就是说当事人在被采取不当强制措施之后有权主张权利救济，但是对于已经造成的损害，目前的立法缺少具体的程序保障措施。按照《国家赔偿法》的相关规定，仅对刑事诉讼中违法采取拘留措施、超期拘留又终止追诉、逮捕后终止追诉等适用强制措施不当的行为纳入国家赔偿范围，很明显只针对不当的羁押措施进行赔偿。前文已经分析，虽然指定居所监视居住不属于羁押措施，但从其功能设置以及实际执行效果来看，该措施是仅次于羁押的“准羁押”措施，这一点也可以从《刑事诉讼法》第七十六条得到印证，它规定“指定居所监视居住的期限应当按照判处管制的一日折抵一日，判处拘役、有期徒刑的二日折抵一日来折抵刑期”，与拘留、逮捕等羁押措施一样适用刑期折抵。因此，从当事人权利保障以及法制统一角度出发，应当将指定居所监视居住措施也纳入国家赔偿的范围，对公检法机关违法采取指定居所监视居住措施的，当事人可据此主张国家赔偿，同时法律对于违法指定居所监视居住的情形应当做出明确界定［10］。

2.人民检察院对指定居所监视居住的监督

《刑事诉讼法》第七十五条规定了“人民检察院有权对指定居所监视居住的决定和执行进行合法性监督”。由于指定居所监视居住所具备的特殊功能，在整个刑事强制措施体系中，对这种介于羁押与非羁之间的措施的监督更具必要性。立法的模糊、执行本身的难度和不确定性相应地也增加了对指定居所监视居住监督的难度［11］。为了加强和规范这项权力的行使，最高人民检察院于2015年12月28日发布了《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》，其中对监督的主体、监督的情形、监督的程序、监督的方式、监督的内容、违法行为的处理等做了进一步细化规定，增强了检察监督的可操作性。虽然人民检察院是宪法规定的法律监督机关，但在长期的司法实践中，其诉讼监督职能相对于它的其他职能发挥来说整体处于弱化状态，监督刚性不足。在当前司法体制改革中，人民检察院面临着重大角色转换，包括诉讼监督在内的整个法律监督职能将大大加强。因此，良法还需善治，人民检察院对指定居所监视居住的监督力度应当进一步加强，严格贯彻落实法律规定的监督权力和内容，确保监督机制协调运行，及时发现制止办案机关的违法行为，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，从程序源头上确保案件得到客观公正的处理，实现让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义的法治目标。