帮助行为正犯化的法律思考

2019-10-29商永路

法制博览 2019年8期

商永路

摘要：帮助行为正犯化是近年来刑法针对特定重大法益保护，弥补共犯评价体系缺陷的重要方式之一，能够更好的实现法益保护的提前化、刑罚范围的扩大化和处罚方式的严厉化。在《刑法修正案（九）》中，帮助行为正犯化集中体现在严重罪行和其他犯罪领域中。本文以帮助恐怖活动罪为例，通过梳理帮助恐怖活动罪的发展历程和特点，对恐怖活动犯罪领域的帮助行为正犯化进行探讨和评析，在我国确立总体国家安全观以来，推动严厉打击涉恐犯罪的帮助行为的立法进程，为帮助行为正犯化的体系化的推进提出几点思考。

关键词：《刑法修正案（九）》;帮助行为;正犯化;帮助恐怖活动

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2019）23-0011-03

一、帮助行为正犯化的概念及国内外立法发展

（一）帮助行为正犯化范畴界定及现实社会背景

刑法意义上的帮助行为，在我国刑法条文中没有明确其概念。通说认为，帮助行为是指共同犯罪中起辅助作用的犯罪行为。换言之，帮助行为属于实行犯罪前或过程中，基于直接故意或间接故意，加速犯罪目的的实现。根据行为性质的不同，帮助行为分为物质帮助行为和精神帮助行为。例如《刑法修正案（九）》所修订的关于“帮助恐怖活动罪”的规定：帮助恐怖活动罪指以物质资助从事恐怖活动的组织或个人，或者为活动招募、运送成员或帮助恐怖活动培训的行为。该条文中的“资助”、“招募”和“运送”行为均属于物质帮助行为。

帮助行为正犯化的形成机理在于其对刑法共同犯罪评价所存在缺陷的补位、严密刑法体系。对于已具备严重的社会危害性，并具有特定类型化特征的危害行为，适应罪责刑相适应原则，在认定为帮助犯无法实现刑法全面评价的情况下，通过将此类帮助犯提升为正犯，科以相应的刑罚，从而实现刑法的全面评价①。

帮助行为正犯化本质上反映出规则功利主义的盛行和抽象危险犯打击的扩张。功利主义原则在于谋求社会整体利益的最大化，从而忽视了个体利益需求的差异性和多元性。抽象危险犯中行为具有侵害可能的危险，此类犯罪具有极大的法益侵害性，且具有危害公共安全等公共法益的危险，较之侵害犯和具体危险犯，对其采用一般预防和特殊预防必要性更大。以帮助恐怖活动罪为例，根据社会经验可预知“招募”，“资助”等帮助行为之目的在于实施恐怖活动或建立恐怖组织，此类行为已经对公共安全产生了抽象危险，故将这其纳入规制范围具有正当性。

（二）帮助行为正犯化国内立法模式及其发展特点

我国刑法有关帮助行为的刑事立法主要采用了两种模式：一、在共同犯罪中成立帮助犯。对于帮助犯的处罚，我国刑法入罪处罚时普遍采用共犯从属性理论和限制从属性说。依共犯从属性理论，帮助行为可罚性从属于正犯，量刑时与实行行为适用于同一量刑标准。这一模式实质上反映了刑法总则中从犯在定罪时具有从属于主犯的特征。同时，依限制从属性说，特定条件下，帮助行为具有相对独立性。比如，对于帮助犯的处罚，一般适用总则“应当从轻、减轻处罚或免除处罚”，但分则中独立存在量刑规则，则优先适用于分则规定。二、基于立法内容成立单独的罪名。对于某些法益侵害性较为严重的帮助行为单独予以规制，在立法中确立为单独罪名。例如帮助恐怖活动罪等将帮助行为以单独立法的形式予以明确，从而犯罪构成要件的限制。

九七年《刑法》出台以来，对帮助行为正犯化的立法探索从未间断。从九七年《刑法》到《刑法修正案（九）》的正犯化逐步扩张，反映了刑事立法对具备一定的类型化、体系化的帮助行为进行正犯化的探索。总的来看，“帮助行为正犯化”的罪名与法定刑已初具类型化和集中化的特征，即主要集中于刑法分则中妨害社会管理秩序罪一章。另外，《修正案（九）》的出台进一步扩大了帮助行为正犯化的罪名体系，将基于反恐新形势确立了帮助恐怖活动罪，基于信息网络犯罪的现状确立了帮助信息网络犯罪活动罪等列入打击范围，展现了帮助行为正犯化向网络犯罪扩张以及强化涉恐犯罪规制等新的特点。

（三）德日帮助行为正犯化的有关概念界析

我国刑法条文根据共犯的成立是否独立于正犯还是从属于正犯，学界中分为：共犯从属性说和共犯独立性说。但是反观德、日两国的“限制共犯从属性”说将有助于我们实现“帮助行为正犯化”的体系定位，为我国共犯理论发展提供思考空间。

1.帮助犯概念界析

日本刑法仅对帮助犯作了概念性规定，即帮助犯是帮助他人实行犯罪。于是，对于帮助帮助犯（间接帮助）能否处罚，学界出现了肯定说与否定说两种学说。肯定说主张由于帮助行为促进犯罪的进程，所以间接帮助也应受到处罚。否定说对间接帮助的处罚持消极态度，若帮助行为促进了正犯行為的实施，则应认定为对正犯的帮助，而不是认定对帮助犯的帮助。②其最大的争议是对帮助犯的帮助对正犯产生了帮助作用时，应该如何定性。学术界在对帮助作用定性以便达到可罚性时，在限制处罚基础上给出主观说、客观说和利益平衡说三种观点③。总之对帮助行为定性时不仅要遵循法益的保护目的还要尊重公民的人权自由。

虽《德国刑法典》已对帮助犯的构成要件做出了界定，但由于学界观点的分立，德国刑法仅区分共犯形式，并不以此作为定罪基础。根据《德国刑法典》第29条，对于帮助犯的定罪量刑，只需要按照自身罪责处分即可，对帮助犯的帮助在所不问。这一模式有其可取之处，但笔者认为日本学者的这一探讨对于我国相关理论的发展更具有现实意义。

2.帮助行为正犯化的国际立法实践

以俄罗斯、意大利、巴西为代表的是帮助行为正犯化第一种情形，即帮助犯正犯化立法只适用于特别严重的犯罪领域。以德国、日本为代表的是对帮助行为正犯化规制既适用于的二种情形，即帮助行为正犯既适用于严重的罪行也同时适用适用于其他犯罪领域，这与我国刑法的规定则较为相似。德国刑法典中协助脱逃罪、援助外患罪、介绍卖淫罪。日本刑法中帮助内乱罪、援助外患罪、援助脱逃罪、帮助移送侵略者转至国外等。以上罪名不仅涉及危害国家的严重犯罪还涉及相关社会公共秩序管理和经济管理的其他方面。以美国为代表的是帮助行为正犯化的第三种情形，及帮助行为正犯只适用于危害社会管理秩序犯罪。

在介绍了以上国家的关于帮助行为正犯化的相关立法上，不难看出对于特别严重的犯罪其存在已是普遍化，国家对涉及国家安全的法益和公共安全的法益进行了最多的规制。帮助行为正犯化的立法意义就在于对这些危害系数高的犯罪进行提前预防，由此扩大犯罪圈。我国刑法正是借鉴以上国家的做法，将帮助行为正犯化立法应用于社会管理秩序。

二、我国帮助行为正犯化立法评析——以帮助恐怖活动罪为例

“帮助行为正犯化”针对不同罪名所保护法益的不同体现出不同的特点，下面以帮助恐怖活动罪为例，具体展开论述。

（一）帮助恐怖活动罪的立法发展及其特点

《刑法修正案（三）》中首次确立在恐怖活动犯罪领域确立帮助行為正犯化。《刑法修正案（九）》将罪名修改为“帮助恐怖活动罪”，并对“资助恐怖活动罪”的罪状进行扩充，以叙明罪状的形式将资助恐怖活动培训或为其招募、运送人员，为恐怖组织培训招募、运送人员的行为列入规制的范围。

《刑法修正案（三）》和《刑法修正案（九）》中涉恐犯罪的规定呈现出三大特点：一、重大法益保护的前置。以可罚性早期化的方式在预备阶段中防止行为人实施符合分则条款规定的帮助行为，以遏制涉恐行为对公共安全产生实质性危险来实现的。二、处罚范围的扩大化。由于刑法提前介入，使得刑罚及时出现在预备阶段，在间接上扩大了涉恐犯罪的处罚范围。将帮助行为升格为分则规定的正犯行为后，教唆他人实施该正犯行为和帮助帮助犯些行为将成立对该正犯的教唆犯和帮助犯，从而实现对教唆犯和帮助犯的刑法规制。三、处罚的严厉化。按照刑法总则的规定，帮助犯作为从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，但《修正案（九）》颁布后，不再适用前述规定，导致部分恐怖犯罪的帮助行为不可能被免除处罚，客观上提高了量刑基准。

（二）帮助恐怖活动罪的立法评析及司法适用

《刑法修正案（三）》、《刑法修正案（九）》中帮助恐怖活动罪的确立对于打击恐怖主义、极端主义有积极作用，客观上也遭到部分质疑。具体如下。

1.帮助恐怖活动罪的立法评析

积极方面：首先，设立并完善本罪顺应了当下的国际趋势。从全球环境角度看，近几年世界各地都曾出现恐怖主义活动。我国亦多次出现涉恐事件。以总体国家安全观为基础建立的全面的国家安全体系要求我国扩大对恐怖活动罪的打击范围。

其次，有助于厘清罪与非罪的界限，规避片面共犯的适用争议。在共犯的成立这一论题上，周教授和张教授等学者对于片面的帮助犯能否成立共犯在理论上产生了争议。因此，将片面的帮助行为单独入罪可以避免片面帮助的出现，从而严密刑法罪名体系。以“帮助恐怖活动罪”为例，存在片面帮助行为的意思时亦构成本罪，是否具有意思联络在所不问。这有效规避了“片面共犯”的争议，明确罪与非罪的界限。

消极方面：首先，帮助犯正犯化的立法模式有悖于共犯从属性理论，混肴了总则和分则之间的界限。按照共同犯罪理论，帮助行为单独入罪的模式突破了对帮助犯评价不能脱离正犯的评价限制，此修改一定程度上可能引起可罚性的无根据扩张，另外，新设此类罪名后，量刑需适用独立的法定刑。这导致分则与总则产生一定程度的背离，冲击了原有刑法体系。尤其对部分中立帮助行为的认定，易导致司法公信力的降低。

其次，这一立法模式与刑法谦抑主义原则相悖。众所周知，我国刑法体系相对发达，传统刑罚严苛。近年来，国内德日刑法理念广泛传播，刑事立法所体现的传统刑法观念受到极大的冲击，推动了刑法功能正确定位的回归，并引发了刑罚轻缓化的潮流。而帮助犯正犯化的立法模式则加重了此类帮助型犯罪的处罚，与刑罚谦抑主义潮流存在一定程度违背。

2.帮助恐怖活动罪的司法适用辨析

对于总则与分则条文能否成立法条竞合，笔者认为在本罪的法条适用也存在法条竞合并且坚持文义解释的原则。对于分则第120条列出的六种帮助行为，单独适用该条款即可;不符合上述情形的，则须按本罪的帮助犯论处。但是，必须指出，此处需要区别帮助恐怖活动罪的帮助犯、教唆犯和恐怖活动犯罪的帮助犯。根据分则第120条第2款，已“正犯化”的帮助行为，其从犯相应成立已“正犯化”的帮助行为的帮助犯和教唆犯，根据本条款处罚;而对未在分则第120条第2款所述罪状之列的恐怖活动犯罪之帮助行为，正犯行为符合违法性构成要件的，按照本罪的帮助犯处罚。

三、对帮助行为正犯化的建议

帮助行为正犯化对于传统共犯评价体系产生了一定的冲击，在立法进程中展现出类型化、体系化的特点。笔者拟通过理论、立法、司法三个角度，结合德日刑法理论和我国刑事程序等，对其发展提出几点思考。

（一）严格遵循刑法的谦抑性，贯彻罪刑法定原则

严格遵循刑法的谦抑性，谨慎推进新设罪名。首先，在正犯化过程中对于中立帮助行为的入罪，必须以帮助行为与实害结果或危险状态间具有因果性为前提。借鉴德日法系相关理论，有助于实现其准确定性，确定具有刑事可罚性的中立帮助行为入罪的标准，避免过度扩大犯罪圈，致使可罚性的无限扩张。

其次，在公权力扩大的同时，注重保护公民个体的合法权利，避免公权力公然侵蚀宪法赋予的公民个体合法权利。因此，在重大法益保护前置，加强规制抽象危险犯罪行为的同时，也要注意，在目前“恐怖主义”等有关概念争议较大的情况下，避免“过度犯罪化”。

最后，贯彻罪刑法定原则，统筹兼顾一般预防与特殊预防。对帮助行为正犯化的有关罪名进行严格解释和限制解释，通过细化条文达到对涉恐类犯罪的积极预防，注重积极的一般预防。设置主观上“明知”的构成要素，客观上明确“严重”、“特别严重”的界限和标准。从而强化教育、惩戒作用，维护法律的威严，提高刑罚制度的正外部性。

（二）厘清罪与非罪、此罪与彼罪的界限

首先，推动帮助行为正犯化立法的体系化，要求以立法者的立法目的为指导，在贯彻罪责刑相适应原则和罪刑法定原则的基础上吸收借鉴德日刑法理论研究和学习，完善对违法构成要件和有责性构成要件的描述，细化相关条文。

其次，厘清罪与非罪、此罪与彼罪的界限。通过修正案，立法解释，司法解释等形式明确区别罪与非罪的界限和情形，正视帮助行为正犯化后出现的法条竞合，明确抽象危险犯的打击范围及其相关条款的适用边界，注重法律法规之间的有效衔接，构建打击相关犯罪的体系。

（三）提高有关条文司法适用的可操作性，完善相关刑事程序

在侦查阶段，必要时公安机关经上级有关部门可以批准采取技术侦查手段，严格划定公安职权即由市级以上公安司法机关负责查处涉恐怖活动及组织。同时，严格规范刑事強制措施，审讯阶段落实讯问、现场执法录音录像程序。

在司法审判阶段，调整级别管辖的范围，适当提高此类犯罪的审级，确保案件质量。对于帮助行为正犯化的相关刑法条文之适用，要坚持“批判层面”的价值判断和“三段论”的逻辑推理相结合④。根据目前相关司法解释规定，正犯型恐怖主义犯罪和帮助行恐怖主义犯罪由中级和基层人民法院分别审理。因此需在审判过程中将价值判断与刑法规范的适用相结合，在具体裁判过程中采用灵活的法条主义，并充分将法律解释学应用到阐明判决理由上，发挥其作为法律技术的逻辑推理功能，以确保案件质量。

四、结语

本文陈述了帮助行为正犯化的范畴及其形成机理，总结了帮助行为正犯化的立法发展及特点，进而展开学理探究和价值评析。同时，通过借鉴德日刑法中帮助犯的概念为我国刑法共犯理论提供理论来源。最后，以恐怖主义犯罪帮助行为正犯化为切入点，针对其发展历程及特点，展开价值评析并以此从理论、立法、司法等层面提出几点建言。以构建帮助行为正犯化的立法体系为基础，提高相关罪名的司法适用的可操作性，完善打击涉恐犯罪的刑事程序，为这一刑法制度的建立与发展提供更多探讨的空间。