新时代非典型用工关系的定位与规制

2019-10-25张素凤

安徽师范大学学报 2019年4期

关键词：非典型用工关系;新时代;定位;规制

摘要：随着中国进入特色社会主义新时代和市场经济的深化，在劳动用工领域出现了一些用工灵活、从属性降低的非典型用工关系。这类用工关系法律关系性质模糊，法律规制缺乏。从非典型用工关系的内涵以及与劳务关系的区别看，其性质还是应该界定为劳动关系。为解决其规制问题，立法者需要在了解我国国情的基础上，借鉴域外规制的做法和经验。首先，采取将非典型用工关系纳入劳动法域调整的规制路径。其次，用劳动基本法规制涉及特殊用工方式、特殊用工主体的非典型用工关系，对涉及不同行业、领域的非典型用工关系则通过制定单行法规进行调整，从而最终形成中国特色的社会主义法治体系。

中图分类号： D922.5

文献标志码： A

文章编号： 10012435（2019）04015008

Abstract： With China entering a new era of socialism with characteristics and deepening of market economy， there are some atypical employment relations in the field of labor employment， which are flexible and have lower subordinate attributes. This kind of employment relationship is vague in nature and lacks legal regulation. The nature of the atypical employment relationship should be defined as labor relationship in terms of its connotation and difference from the labor relationship. In order to solve the regulation problem， legislators need to learn from the practice and experience of foreign classification regulation on the basis of understanding the situation of our country. Firstly， we should adopt the regulation path of incorporating the atypical employment relationship into the adjustment of labor law. Secondly， we should regulate the atypical employment relationship involving the special employment mode and the special employment subject with the basic labor law， and adjust the atypical employment relationship involving different industries and fields through the formulation of separate laws and regulations， so as to finally form a socialist legal system with Chinese characteristics.

一、問题的提出

党的十九大报告指出，中国已进入特色社会主义新时代，在法治发展方面要完成社会主义法治国家的建设目标。而随着市场经济的深化，在我国的劳动用工领域，开始出现了多种新的用工形式，其用工关系在主体和内容上都发生了较大变化，并由此产生了大量介于标准劳动关系和民事劳务关系中间状态的非典型用工，如劳动派遣、非全日制用工、自雇用工、外包用工、平台用工等。在这些用工形态中，劳动者与雇主的法律关系变得复杂而模糊，并极易产生用工纠纷。关于这种用工方式的立法，极度匮乏和滞后，导致这种用工纠纷处理起来非常棘手，这严重影响我国法制社会的建设与和谐社会的构建。我国学界对非典型用工问题的关注和研究总体而言数量较少、时间较晚，研究视角多为经济学、管理学、社会学，法学视角的研究不够充分且争议较大，尤其是对非典型用工关系的定位与规制问题，民法领域与劳动法领域的学者观点分歧较大。本文拟通过分析非典型用工关系的内涵、用工特点等，得出其立法定位，并试图就其规制问题提出一些立法建议，以供商榷。

二、非典型用工关系的定位

非典型用工关系与传统劳动关系相比，既有相似的地方，也有着许多不同;而与民事劳务关系相比，却又非常近似。因而实践中很多此类用工关系中的纠纷被当做民事劳务纠纷适用民法调整。非典型用工关系究竟属劳动关系还是劳务关系？法律属性究竟如何？学界也未达成共识。笔者认为，从非典型用工关系的内涵及与劳务关系的区别看，其性质还是应该界定为劳动关系。

（一）从非典型用工关系的内涵看

“非典型用工关系”最初来源于Audrey Freedman在 1985 年提出的“临时性的雇佣安排”一词。此后，国内外学者开始不断探讨其概念、内涵和外延，但他们得出的结论并不相同。例如，就内涵而言，国际劳工组织将其界定为“非正规就业关系”，美国习惯上称之为“非标准劳动关系”，我国台湾地区则较多地使用“非典型雇佣关系”的概念。[1]35我国学者也表述各异，比较典型的有以下几种观点：（1）将非典型用工关系定义为“特殊劳动关系”，因为它不具备或者不完全具备劳动关系的一般要件。这以王全兴为代表。[2]34（2）将非典型用工关系称之为“非标准劳动关系”。董保华认为，非典型用工关系在工作时间长短、雇主数量等方面都与传统的标准劳动关系存在很大不同。[3]50（3）将非典型劳动关系称之为“疑似劳动关系”。[4]48上述观点都有一定道理，但笔者更赞同王全兴的观点，即非典型用工关系其实是一种“特殊的的劳动关系”。首先，非典型用工关系应属于劳动关系，因为它们符合劳动关系的基本构成要件，也是一种劳动力与生产资料相结合的关系。其次，与传统的标准劳动关系相比，它在工时、劳动待遇、用工自由度等方面都存在不同，有着其特殊性。

（二）从非典型用工关系与劳务关系的区别看

虽然与传统劳动关系相比，非典型用工关系具有人身从属性弱化、劳动关系复杂、工作时间、工作地点不固定、用工关系不稳定等特点，[5]77-78形式上与劳务关系非常相近，但若将其特征与劳务关系仔细比较，还是有着根本的不同。

劳务关系是指当事人之间一方提供劳务、一方给付报酬的民事法律关系。[6]59在这种法律关系中，劳务的接受者与劳务的提供者双方是平等的民事主体，不具有身份上的隶属和依附性，虽然两者之间有时看似存在着一定的管理关系，但该管理更多体现的是一方对他方提供劳务的安排和配合。与非典型用工关系相比，劳务关系在用工主体资格、劳动者地位、用工待遇标准是否应遵守国家的强制性规定方面存在不同。（1）就用工主体资格而言，劳务关系的用工主体更为广泛，不像非典型用工关系那样局限于单位和有关组织，可以是自然人、法人或非法人组织。（2）就劳动者地位而言，在非典型用工关系中，尽管劳动者与其雇佣的单位之间隶属性降低，但一定程度上还是存在命令和服从的关系。而在劳务关系中，提供劳务方与劳务接受方在主体资格上相互平等，双方不存在指挥与服从的从属关系。（3）就用工待遇而言，在非典型用工关系中，用人单位向劳动者支付的工资数额不得低于当地最低工资标准，必须为劳动者购买社会保险，即必须遵守国家制定的劳动标准。但劳务关系主要受民法领域的法规调整，其用工待遇由双方自由协商确定，不受当地最低工资标准、加班工资、强制购买社会保险等劳动标准的限制，即遵循意思自治原则。由此可见，非典型用工关系与传统劳动关系相比，尽管特殊，但它还是具有劳动关系的本质特征。

三、非典型用工关系的规制

（一）规制的基础：新时代需要鼓励与支持这种用工关系的发展

对于非典型用工，国际劳工组织总体上是持一种消极的态度。[1]122在20世纪中期以前，国际劳工组织对其是严格限制，如关于劳务派遣，在“劳动力不是商品”观点的影响下，国际劳工组织要求各成员国予以严格禁止。到了20世纪90年代，由于非典型用工在各成员国的普遍使用和发展，国际劳工组织开始不得不承认非典型用工关系的存在与合法。后来《民营职业介绍所公约》（第181号）和《民营职业介绍所建议书》（第188号）的颁布，《民营职业介绍所公约》《民营职业介绍所建议书》的通过，说明国际劳工组织对职业介绍所的规范经历了一个“绝对禁止—严格限制下的例外许可—完全放开”的演变过程。

标志着国际劳工组织对非典型用工关系的态度发生了根本的转变。从这之后，国际劳工组织开始对非典型用工关系进行适度规制、注重劳工权利保护，追求能让劳动者实现体面劳动的发展目标。

我国学界对于非典型用工关系的存在价值问题，争议较大，大体有“否定派”和“肯定派”两种不同的观点。（1）肯定派。持这种观点的学者认为，非典型用工关系可以解决大量待业人员的就业问题。中国人口众多，就业问题是一项关系到国计民生的重大问题。政府虽一直积极给劳动者创造就业条件、增加就业机会，但并不能解决市场经济体制下所有人的就业问题，而非典型用工在帮助劳动者实现自由、灵活就业方面具有很大的优势。[7] 217非典型用工关系因其自身的特点，所以应该得到推广与支持，从而适应劳动力市场的需求。（2）否定派。其理由主要为：①非典型用工关系下的劳动者就业质量不高。在非典型用工关系中，劳动者的工资低，社保覆盖率低，劳动关系稳定性差。非典型用工关系虽然能促进经济的发展，但是通过牺牲劳动者的经济利益来实现的，因而最终伤害了劳动者。[8]5②非典型用工关系并未促进就业。因为非典型用工往往对从业者素质要求不高，因而其从业者往往忽略自身专业知识的学习，又由于这种用工关系稳定性差，用人单位一般也不会出资对这样的从业者进行培训，所以，这种用工只是推动了就业数量的增加，[9]77却未能提高就业质量。而且，长期以往，这种状况还会影响国家的长远发展，尤其是需要高精技术人才的制造产业。

笔者认为，在当前新时代的社会背景下，非典型用工关系有它存在的必要性与合理性，而且，随着我国经济体制、法律制度改革的深入，我国还应该鼓励非典型用工关系的进一步发展。

1.鼓励非典型用工关系的发展是构建人类命运共同体的需求

当前，在世界范围内的大部分国家，经济、社会发展都是其时代主题。从域外看，目前非典型用工关系已得到各国的普遍认同，无论在发达国家还是发展中国家，其都占据着重要的地位。据有关数据统计，目前，在很多资本主义国家，非全日制用工、劳务派遣用工、自雇用工等非典型用工雇佣的灵活就业者人数占到全部就业总量的一半以上。[10]111为实现“构建人类命运共同体”的发展目标，我国要继续坚持对外开放的基本国策，积极促进“一带一路”國际合作，和其他国家在资金、技术上互通有无，在政策、法律上相互了解与学习，在劳动法领域也要向他国学习、借鉴这种新型的用工方式，取长补短，建立、健全新时代中国特色社会主义法制体系。

2.鼓励非典型用工关系的发展符合我国新时代的就业需求

在新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。我们在追求经济发展的同时，也要搞好民生建设。其中，就业是民生建设的一项重要内容，关乎劳动者及其家庭的获得感、幸福感、安全感。[11]因此，搞好就业，也是解决社会主要矛盾的途径之一。目前，灵活就业在我国发展迅速，就业稳定性的内涵正在发生变化。在灵活就业中，大约50%是自雇用工，25%是由原来的稳定就业变为灵活就业，还有25%是由新的分享经济创造的就业机会。[12]10对劳动者来说，灵活就业能促进其就业、增加收入;对用人单位而言，灵活就业能助其实现灵活用工、降低用人成本;对国家而言，灵活就业不仅有助于转移剩余劳动力，实现劳动力的合理调配，还能降低国家的失业率、助推国家经济的发展。因此，以灵活就业为主要特征的非典型用工在新时代的发展趋势，靠政策和制度是很难阻止的，我们应该肯定其存在、鼓励其发展，并通过立法规制以保障灵活就业者的就业水平和社会保障水平。

3.鼓励非典型用工关系会促进新时代社会经济的良性发展

我国当前非典型用工关系中的确存在一些问题。这一定程度上与我们对这种用工方式认识不够以及我国目前法律规制不完善有关。我国已进入中国特色社会主义新时代，信息、网络、数据等新技术催生了更多新的就业形态，尤其是以互联网为基础的平台经济、分享经济，在给很多劳动者创造新的就业形态、就业机会的同时，也进一步促进了我国分享经济的发展。非典型用工关系虽然会对我国已有的劳动、就业、社会保障等制度提出严峻挑战，但它也拓展了更多的就业空间，吸引了更多的待业人员进入就业队伍，这会让我国的社会经济发展呈现良性循环。因为改革开放40周年的实践证明，就业不仅能促进生产关系的协调，还能增进社会经济的和谐与稳定。[13]86现阶段，为实现新时代社会经济的可持续发展，我们必须重视就业问题，积极营建就业与经济发展协调增进的良性互动发展机制。因此，我们应鼓励能促进就业的非典型用工关系的发展，并通过立法加以妥善规制。

（二）规制的必要性：滞后的立法无法满足新时代的迫切需求

1. 新时代的立法需求

立法是国家法治社会建设中的大事，是全面推进依法治国的前提和基础，关系到国家治理体系的建设和治理能力现代化的完成，甚至影响国家建设大业的全局和中国特色社会主义法制体系的构建。中国特色社会主义进入新时代以后，在法治建设方面，要完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系以及与建设现代化经济体系相配套的法律制度。新时代社会主要矛盾的解决，也对立法工作提出了许多新要求。参见《十九大报告》原文，https：//wenku.baidu.com/view/722ad367777f5acfa1c7aa00b52acfc789eb9f37.html。

为此，我们在立法工作中也要贯彻创新发展理念，要让我们的立法理念、目标与内容跟上新时代的新事物、新要求，注重法的适用性，以制度创新取代滞后于社会发展的传统规定。

如前所述，非典型用工作为一种新型用工方式，既能满足新时代人们的就业愿望与需求，又能促进新时代社会经济的发展。这种新型用工关系需要制定新的法律去调整与规范，从而填补我国劳动法、民法领域对新型用工关系调整的空白和盲区，以便更好地应对新时代的共享经济给我国法律制度带来的挑战与冲击。

2. 滞后的立法

（1）立法现状

我国现行立法对非典型用工关系进行规制的内容并不多。1994年颁布的《劳动法》对这种用工关系根本没有涉及。2008年实施的《劳动合同法》只简单规定了劳务派遣和非全日制两种特殊用工方式。至于外包用工的规定则分散于劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》以及最高人民法院颁布的关于审理劳动争议案件的几个司法解释之中。

相比过去，我国在非典型用工关系立法方面有了很大进步，实现了从无到有。但不可否认，就目前而言，这方面的立法还存在以下问题：①立法比较分散。从上文的梳理来看，我国关于非典型用工关系的规定非常分散，有法律、司法解释，还有部门规章，没有一部统一的法律对其进行全面规定，从而出现同一个问题立法规定却不一致的情况，进而导致司法实践中的适用乱象。②立法内容狭窄。现行规定只是肯定了劳务派遣和非全日制用工两种非典型用工的劳动关系属性，对外包用工规定了责任承担主体但没有明确用工关系性质，至于其他非典型用工形式，如自雇用工、平台用工等则处于被立法遗忘的角落。此外，现行非典型用工关系中有关劳动者权益保护的内容，只是涉及劳动待遇、用工责任和工作时间等方面，而至关重要的对于用工关系性质、就业平等权等方面的规定则相当缺失，这导致劳动者的一些法定权利难以转化为实实在在的实有权利。

（2）引发的问题

由于缺乏完善具体的立法对这种新型用工方式进行规制，所以，非典型用工在我国虽然发展迅速，但却存在以下隐患：①劳动者的相关权利得不到保障。与传统劳动关系相比，非典型用工关系具有用工灵活的优点，但也有关系稳定性差的短板，这增加了劳动者就业的不安全因素，使得非典型用工关系中的劳动者缺乏就业安全感。此外，很多非典型用工关系中的劳动者还有自卑感，因为他们的工资待遇、社会保障、参加工会的民主权利等与典型用工中的劳动者相差很大，让他们感觉自己在用人单位是“二等公民”。如《劳动合同法》虽然规定了劳务派遣工享有同工同酬的权利，但却没有规定用工单位违反此义务的法律责任，因而导致派遣劳动者的同工同酬权经常遭到漠视和侵犯。②非典型用工成为部分用人单位规避法律的工具。非典型用工对于用人单位来说，具有用工灵活、用人成本及用工风险低的优点，因而，这种用工方式在我国《劳动合同法》颁布實施以后受到用人单位的青睐并积极采用，造成了劳务派遣用工的“井喷”和泛滥;还有相当一部分用人单位刻意招用“非全日制”劳动者，将一个全日制用工岗位分解为两个非全日制岗位。

（三）经验借鉴：域外规定及启示

1.域外的规制方式

（1）国际劳工组织

在20世纪80代以前，国际劳工组织对非典型用工关系的规制没有与标准劳动关系加以区分，而是作为一个整体进行保护，适用统一的劳动标准。后来随着经济全球化的发展以及非典型用工关系的种类日益增多，在80年代以后，国际劳工组织开始有针对性地对某一类非典型用工关系制定一部专门的条约，即采用分类规制的方式。如 1980年的《老年工人建议书》、1994 年的《非全日制工作公约》、1996 年的《家庭工作公约》等。连续就不同领域的非典型用工关系问题颁布如此之多的国际公约，足以证明国际劳工组织对于非典型用工关系的规制非常重视。[1]122-126在国际上劳动放松法管制和弹性化发展的潮流下，国际劳工组织对非典型用工的态度非但不是放松管制，反而认为应当加强管制与规范，使其在正确的轨道上发展，以实现其规范非典型用工的一个重要思想——“努力使非正规就业在适当的时机转为正规就业，实现二十一世纪发展的核心目标”

国际劳工组织二十一世纪发展的核心目标是，使非正规就业在适当时期转为正规就业，从而使所有劳动者平等享有体面劳动的权利。

（2）日本

日本政府亦十分重视用立法加强对非典型用工关系的规范。如早在1985年就制定了《劳动基准法》（后又经过几次修订），这部法律在休假方面对部分工时劳动者实行特殊的休假制度，在工时制度方面放松对弹性工作时间的限制，在合同期限方面延长劳务派遣短期工的最长合同期限，也即让非典型用工适用不同于传统用工的劳动标准，为非典型用工关系的发展消除障碍、拓展空间。20世纪90年代，日本又开始对一些重要领域的非典型用工进行专门立法，如《部分工时劳动法》《海港劳动法》《高龄者雇佣安置法》《家庭劳动法》等[14]。日本非典型用工立法的内容，一方面突破传统终身雇佣制下旧法制的限制，明确赋予非典型用工以合法地位，为其发展创造便利条件，另一方面也关注对非典型劳动者的保护问题。[1]129

（3）美国

受劳动管制放松的世界潮流的影响，美国劳动法也呈现出放松管制的趋势，主张政府要减少对劳动关系的干预。虽然干预减少，但政府依然十分重视保护非典型用工中劳动者的合法权益，他们在制度上设计了一个“共同雇主”的责任模式。在这种模式中，非典型用工关系中的从业者可以向所有雇主追究责任。除此之外，美国政府还重视发挥工会的作用，为鼓励非典型用工从业者加入工会，美国政府规定他们入会自由，无需经过雇主的同意;他们与典型用工的从业者享有同等的民主权利，也有资格在一些关系到切身利益的问题上进行投票表决。[15]66

2.启示

纵观国际劳工组织和日本、美国等国家关于非典型用工关系的调整与规制，笔者认为，他们的以下做法和经验值得借鉴。

（1）分类规制

从日本和国际劳工组织对非典型用工关系规制的历史看，它们最初选择的是综合规制的方法，后来为兼顾各种非典型用工关系的自身特点，改为对其进行分类规制。实践证明，用一部法律、统一的标准来规制所有非典型用工很困难，所以分类规制的特点和最大优势在于能体现各类非典型用工关系自身的特点，兼顾各种非典型用工的特殊情况，实现对不同非典型用工中劳动者的保护。以非全日制用工为例，由于在工资支付周期、工作时间长短等方面与全日制用工有着很大不同，所以国际劳工组织在《非全日制工作公约》中的某些方面将其与全日制用工区别对待。如在社会保障方面，公约一方面强调，非全日制工人与全日制工人应享有同等待遇，但另一方面，公约又规定非全日制工人的社会保障要与其工作时间长短、工资收入、缴纳保费的多少或其他参考因素对应。

（2）关注核心劳工标准，给予非典型用工关系中的劳动者以平等保护

在 90 年代，国际劳工组织经过激烈的讨论最终形成了核心劳工标准。其范围包括职工有结社自由、集体谈判的权利;禁止雇主强迫职工劳动;禁止就业与职业歧视;禁止使用童工。国际劳工组织的第175号公约亦要求成员国在职工参加工会、集体谈判、担任工人代表、保障职业安全和卫生等方面给非全日制劳动者以保护。指国际劳工组织于1994年通过的《非全日工作公约》（ Part-Time Work Convention ），它和同名的建议书（第182号）对非全日制工人的就业、劳动报酬、职业安全卫生及社会保障问题作了原则规定，目的在于使非全日制工人能按其工时比例在这几方面享受与全日制工人的同等待遇。

这说明两个问题，第一，国际劳工组织已经开始用公约保护非典型用工关系从业者的基本权利;第二，在规制非典型用工关系时，适用的标准、保护的方法与典型用工关系相比基本相同。给予非典型用工关系中的劳动者以平等保护，一方面可以消除就业歧视，充分发挥核心劳工标准保障劳动者的作用;另一方面，也可以减少用人单位为降低用人成本而故意用非典型用工方式规避劳动法的情况。如果给予非典型用工关系中的劳动者以差别对待，就会与国际劳工组织制定相关公约的目的背道而驰，使得国际劳工标准在保护特殊劳动者群体、尤其是一些弱势就业群体的效果上大打折扣。

（3）建立“共同雇主”，降低入会要求

由于非典型用工关系经常涉及多方雇主，因此，对雇主行为进行规制，明确雇主的责任承担，是完善非典型用工关系的重要方法。美国在保护及规制非典型用工关系方面坚持的“政府最低限度的介入”，以及“共同雇主”的责任承担方式值得我们思考和借鉴。在日本，法律也明确规定在劳务派遣用工中，派遣单位与用工单位在待遇给付、强迫劳动等方面均应承担共同雇主责任。共同雇主责任的设计，使得非典型用工的劳动者在权益遭受损害以后，可以同时向多个雇主或选择其中某个雇主追责。还有，美国政府降低入会要求、减少入会限制的做法非常有借鉴意义，因为非典型用工关系中的劳动者很难有机会参加工会。如我国，理论上派遣劳动者有权根据《劳动合同法》选择在派遣单位或用工单位任何一家单位参加工会，现实情况却是，派遣劳动者一家单位的工会都参加不了。因为很多派遣单位没有组建工会，派遣劳动者因而没有工会可以参加，而用工单位则往往不同意派遣劳动者参加他们的工会;在他们的观念里，派遣劳动者压根儿就不是他们的人。

（四）规制路径：将非典型用工关系纳入劳动法域调整

关于非典型用工关系的法律调整路径，民法领域和劳动法领域的学者们一直争论不休。民法界的学者们认为因灵活就业而形成的用工关系是雇佣关系，应纳入民法调整;如梁慧星在《统一合同法：成功与不足》（《中国法学》1999 年第 3 期）一文中认为应将雇佣合同纳入我国《合同法》;张新民在《家政服务员劳动权益社会法保护机制的几点思考》（《2007年社会法学年会论集》）一文中主张将家政服务员分为两类，一类是员工制的，她们与雇主之间存在劳動关系;另一类是中介式、自寻职业式，她们与雇主之间是雇佣关系。

劳动法领域的学者们则大都认为用劳动法调整非典型用工关系。如郭捷、石美霞均撰文（《2007年社会法学年会论集》）持此观点。就调整思路而言，笔者赞同第二种观点，但理由及具体规制方案不完全相同。

笔者认为，新时代立法者应将非典型用工关系纳入我国劳动法域进行规制和保护，这是在根据非典型用工关系的特点和相关基本法理，以及借鉴国际经验、结合我国国情的基础上得出的结论。具体理由如下：（1）从非典型用工关系的内涵看，如前所述，与传统典型用工相比较，非典型用工关系的从属性已经弱化，但它并没有失去劳动关系的本质特征，即本质上依然是劳动力的使用和履行关系。而且，如果和民事法律关系主体间的平等性相比较，距离相差更远。（2）从保护方式上说，民法强调法律关系主体地位平等，法律关系的具体内容让双方意思自治;而劳动法规制劳动关系时，在允许用工主体双方自由协商劳动权利义务的同时，还制定了旨在限制用工单位权利、保护劳动者权益的一些强制性劳动标准。因此，如果用民法规范调整非典型用工关系，会导致其从业者享受不了诸如最低工资、最长工时以及社会保障等劳动标准的强制性保护，最终对劳动者产生不利。（3）从劳动法的发展来看，将所有用工关系纳入劳动法域调整将是发展趋势。劳动法最初来源于民法，法国1804年的《民法典》曾将劳动关系纳入其债权编进行规范，但它后来又逐渐从民法中独立分离出来，成为当今学界公认的社会法的一个组成部分，原因之一便是它与民法的立法宗旨不同。早期的劳动立法，旨在保护劳动者的合法权益，现代的劳动法在劳资利益兼顾的基础之上仍然向劳动者利益倾斜，与民法平等保护当事人合法权益的立法目的有着根本不同。因此，要实现国际劳工组织关于非典型用工的从业者能够体面劳动的核心发展目标，我们在立法上必须向处于弱势地位的劳动者倾斜，而这只有用劳动法规制才能实现。（4）从新时代的社会发展需求看，社会主要矛盾的解决也需要稳定和谐的劳动关系，将非典型用工关系纳入劳动法域调整有利于和谐劳资关系的构建。因为，如果将典型用工和非典型用工割裂开来，作为两种性质截然不同的法律关系分别纳入劳动法和民法两个法域调整，不仅人为地分割统一的劳动力市场，而且会刺激更多用人单位为降低用人成本而规避劳动法，即用非典型用工的方式廉价地雇佣、剥削劳动者。这将严重损害劳动者的合法权益、引发更多的劳资纠纷。（5）从国际范围看，国际劳工组织和部分西方国家也是将非典型用工关系确立为劳动关系，并进行相应调整和规范。如前所述，国际劳工组织最初不承认且禁止这种用工关系的存在，后来逐步承认并陆续颁布了一些国际公约对非典型用工关系进行规制。还有美国，美国是判例法国家，因没有成文法明确规定，所以各界对网约车运营中的非典型用工的性质争议也很大，至今尚无定论。但2015年，美国加州北部地区的联邦地方法院See Douglas OConnor v. Uber Technologies Inc.Cal. Comp. Cases 345，United States District Court for The Northen District of California，March 11，2015.

和加州劳动委员会[16]都曾作出了网约车司机是Uber公司员工、不是独立合同工的认定和裁决。

（五）规制方法：基本法与单项法规并存

非典型用工关系涉及很多领域，如劳务派遣、非全日制、自雇用工、平台用工，涉及很多特殊劳动者，如老年工、在校学生、家庭保姆、网约车司机、外卖送餐员等。因此，如何对这些涉及不同领域、不同主体、不同用工模式的非典型用工关系进行具体规制，是一个比较棘手的立法难题。学者们提出的既有立法建议，有很多值得借鉴，但也有待进一步思考和研究，因为他们的观点有的过于宏观，原则性太强;如郭婕主张以国际劳工组织的核心劳动标准作为立法的基本内容，以劳动基准作为规范非典型劳动关系的基本规范，来保障劳动者的权益。参见郭捷的《非典型劳动关系及其法律调整》，载《2007年社会法学年会论文集》，第198 页。石美霞主张用规范的方式调整非正规就业领域的劳动关系。参见石美霞的《我国非正规就业劳动关系的调整模式研究》，载《2007 年社会法学年会论文集》，第209页。

有的过于具体，难以实现。如有学者将非典型用工关系分为隐蔽性的、灵活就业模式下的、特殊主体身份下的三种，并按此标准进行分类化调整。参见卞荣巍：《反思与进路：论非典型劳动关系的法律调整——以劳务关系与劳动关系的沟通和重构为视角》，苏州大学2014年硕士学位论文，第23-26页。

笔者认为，立法者首先要对新时代出现的非典型用工关系进行调查和梳理，了解哪些领域、哪些行业在使用非典型用工，涉及哪些特殊用工方式和用工主体，然后进行顶层设计和立法规划。我们可以将非典型用工关系分为涉及特殊主体的、特殊用工方式的以及特殊领域的三类。不同类型的非典型用工关系，用不同的规范性文件进行规制，总的规制方法为基本法与单项法规并存。

具体而言，涉及特殊用工方式和用工主体的非典型用工关系，用劳动法域的基本法进行规制。目前，我国劳动法领域的基本法律主要是1995年实施的《劳动法》和2008年生效的《劳动合同法》，学界关于此领域的修法意见还没统一。一种观点是通过修改《劳动法》来完善一系列相关制度，另一派则主张修改《劳动合同法》以增强劳动用工的灵活性和降低用人单位的成本。[17]在2017年11月全国人民代表大会财政经济委员会向第十三届全国人民代表大会常务会提交的59件议案中，关于修改《劳动合同法》的议案10件、关于修改《劳动法》的议案3件。[18]《劳动法》的内容宽泛，修法将是一项系统浩大的工程，很难短时间内完成，所以，当务之急是修改完善《劳动合同法》。针对非典型用工关系问题，《劳动合同法》在修改时要做到以下两点：一是扩大《劳动合同法》的适用范围，尤其是主体适用范围，将非典型用工涉及的特殊主體纳入其中，让他们付出劳动以后，也能享受到劳动法的庇护。二是在《劳动合同法》的“特别规定”一章中增加一节“非典型用工”，这不仅可将劳务派遣、非全日制用工囊括其中，还可以将自雇用工、外包用工等其他涉及特殊用工方式的非典型用工纳入《劳动合同法》的调整范围。

针对涉及不同领域的非典型用工，建议制定不同的单项法规一一规范。因为非典型用工涉及的领域众多，而且随着共享经济的发展，使用非典型用工方式的行业也将会更多，基本法的规定不可能涵盖所有领域。目前使用非典型用工的领域较多，而立法资源有限，当务之急要立法规制的是平台用工领域。平台用工主要涉及网约车经营和网络食品经营。关于网约车经营中的用工问题，2016 年 7 月，国务院公布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》虽规定了网约车运营商要和网约车司机签订劳动合同或协议的义务，但网约车运营商和网约车司机之间的关系依然得不到明确，因此，这一领域的混乱用工状况也将继续存在。而且在没有刚性限制的情况下，网约车运营商们将会继续想方设法规避或者干脆直接签订承包合同、合作协议等，这将影响网约车司机的权益保护和社会秩序的稳定。关于网络食品经营，只有新的《食品安全法》对此有规定，不过，这部法律重在通过规定网络食品交易第三方平台的义务来保障消费者的合法权益，对于这种经营模式中的用工问题，目前则无法律进行专门规制;实践中外卖送餐员向网络食品经营者依据劳动法规伸张相关权利时，两者之间劳动关系的认定异常艰难，人民法院和劳动仲裁部门的意见经常不一，使得“外卖小哥”的维权之路一波三折。因此，为保护平台用工中从业者的合法权益，国家应出台相应的单行法规，首先明确其从业者和用工者之间的用工关系性质，然后再根据这种用工的特点，制定不同于典型劳动用工的标准和权利义务。

总之，非典型用工关系的出现和发展，是时代发展的必然。因为这种用工方式既能降低用人单位的用工成本、管理成本，又能解决劳动者的就业问题，最终促进市场经济的发展。中国进入特色社会主义新时代以后，这种用工关系的法律属性模糊问题、立法规制缺位问题必须尽快得到解决，以加快我国法制社会建设的步伐，促进中国特色社会主义法制体系建设目标的完成。

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