行政执法案例指导制度探析

刘畅

摘 要：行政执法案例指导制度作为行政裁量基准制度和行政自我拘束原则的集中体现，其本质是通过具体案例确立裁判规则规范约束行政机关行政行为。它能有效地规范行政机关行政自由裁量权，弥补立法漏洞并解决行政执法中“同案不同罚”现象。当前行政执法案例指导制度存在指导案例没有完全公开、指导案例拘束力不强、案例类别少、处罚幅度小等问题，严重影响了行政执法案例指导制度规范作用的发挥。为解决这些问题，应重新确定制定主体，增强指导案例拘束力，增加案例类别。

关键词：行政执法;案例指导;制度探析

中图分类号：D922.1      文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2019）23-0195-04

行政案例指导制度是我国立足科学文明执法实践中的又一制度创新，其本质是以案例的形式来解释法律的具体执行或是示范如何把握法律适用的规则，且赋予案例相应的约束力规范行政机关的执法行为。该制度得到了社会各界的一致认可，学界对该制度的研究也逐渐兴起。近年来，部分省份也开始尝试行政领域的案例指导制度探索，其中以湖南、河南和辽宁三个省成效最为显著。本文通过对三省目前实践经验的分析，探索现有模式下行政执法案例指导制度存在的问题和完善措施。

一、行政执法案例指导制度的理论基础与功能价值

（一）案例指导制度的理论基础

1.遵循先例原则的体现

遵循先例原则最先是英美法系国家的一种司法制度，体现为法院在先的判决对于今后的同类型的判决具有一定的约束力。该原则在大陆法系和英美法系国家皆通用。大陆法系国家不同于英美法系国家的“案例代法”的传统，所以先例的存在只是一个辅助作用，用于解释立法原意或者以具体事例来补充法律没有规定的情形。在英美法系国家先例的拘束力体现在法院对先例的遵循，在审理相似情节的案件时法院有义务采用相同或相似的推理技巧，使用相同的法律原则，任何法院都不得无视上级法院（或某些同级法院）就同一法律问题已做出的权威性司法判决[1]。从某种意义上说，我国的案例指导制度也是遵循先例原则的体现。2007年辽宁省就立足于遵循先例原则大胆创新，首次規定了行政处罚先例制度。该制度的出台为案例指导制度奠定了基础，确立了在先的行政处罚决定应当作为今后同类或相似的行政处罚决定的先例，同时为防止该先例的滥用，对于适用先例的案件必须强调案件相当性，即案件的事实、性质、社会危害程度以及当事人的主观过错都需与先例相当。该制度适用的核心在于参照先例，但参照先例并不是照本宣科，行政执法机关也有自由裁量权，即在相似案件情节下也可以作出例外裁量，但需要充分说明理由。

2.行政自我拘束原则的体现

行政自我拘束原则，是指行政机关在遇到相同或相似案例时，若无正当理由，应受行政惯例或者行政先例的拘束，对于相同或同一性质的事件作出相同的处理[2]。该原则是为了规范行政机关的行政裁量权，避免发生同案不同罚的现象，预防发生行政机关不合理的差别对待。该原则是实质主义法治的主要体现，它并不仅仅僵化地局限于形式主义法治，排斥行政力量即行政惯例的介入，它认可行政惯例的法源地位。行政惯例是行政机关在在长期的应对和解决同类问题的过程中，结合当地特别的地方风俗、人情等因素逐步形成的，凝结着行政机关的经验和智慧。自然该原则的前提是行政惯例本身是正确的，一旦正确的行政惯例被认可，那么发布该行政惯例的行政机关及其下属机关就有法律义务自我约束、遵守在先行政惯例。当事人可以援引先前行政惯例要求同等的对待，行政机关的行政惯例自己把行政裁量的衡量标准交给了当事人，从而保护了当事人的合法权益。

（二）行政执法案例指导制度的功能价值

1.弥补法律漏洞与立法空白，指导案例的作用在于以案释法，以案补法

对于行政执法过程中遇到的立法空白或是立法漏洞而产生执法困难的情况，可以发布指导案例将抽象的法律术语变成具体明确的案件情节，更有利于加深行政机关的理解。同时，在执法过程中根据法律原则处理立法空白的案件时，通过对案件的适当处理达到解释法律的效果，从而细化法律条文弥补立法漏洞。

2.是统一法律适用与规范行政行为

不同行政区域的行政执法标准往往存在较大的差异继而出现执法不一，同案不同罚的现象。首先，系统化规范化的制度出台能较好的解决执法不一的问题，其原因在于案例相较于抽象的法律条文而言具有更为明确的情节和执法人员的裁量过程，有助于行政执法人员理解且不易产生理解偏差。其次，指导案例是由较高层次的行政机关发布，根据行政组织制度层级的规划对于其所辖领域不同区域的行政机关具有较大的拘束力。最后，行政指导案例的发布使得同类性质的行政执法行为有了稳定的行政裁量规则和借鉴办法，行政相对人具有对行政机关行政行为的确定性与可预见性，从而能够有效的防止裁量权的滥用。

二、行政执法案例指导制度现有模式分类及其评价

迄今为止，行政执法案例指导制度在全国各地各级的行政机关都有不同程度的实践，最为典型的就以湖南、辽宁、河南三省为代表。其中湖南省的行政执法案例指导制度是贯通了省市县三级人民政府，覆盖面最广，典型案例数量最多。而辽宁省和河南省这并没有三级政府架构，辽宁是以省政府推广案例为主，河南则是省级各领域各部门推广不同的指导案例为主。这三种模式各有其利弊：

（一）行政执法案例指导制度现有模式分类

1.湖南模式省市县三级地方政府发布案例指导

2010年4月湖南省正式颁布施行《湖南省规范行政裁量权办法》，通过发布指导案例规范行政裁量权，赋予湖南省省、市、县三级人民政府指导案例的发布权。同时，为了确保上述办法的贯彻实施，于同年7月颁布实施《行政执法案例指导办法》，就指导案例的发布主体和具体实施予以详细明确的规定。例如，在指导案例的效力上，会根据发布主体的不同而呈现上下效力层级区分，上级人民政府发布的指导案例效力要高于下级人民政府发布的指导案例。行政执法指导案例有了等级划分，那么行政机关内部的等级监督权会在指导案例的颁布施行中产生更为强化的拘束效果，从而保证该制度的顺利实行。上述两部规章为湖南省奠定了实行行政执法案例指导制度坚实的实践基础，不但为法治湖南建设增添浓墨重彩的一笔，也将为推广全国统一的行政执法案例指导提供范本和经验[3]。

2.辽宁模式省级政府发布指导范例

2007年辽宁省颁布实施《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》。该意见是在借鉴遵循先例原则的基础上对案例指导制度的大胆尝试，从而确立了辽宁省的行政先例制度。该文件所规定的是建立行政处罚“先例”制度，先例制度的效力不等同于案例指导，原因在于该制度针对的主体仅仅是原行政执法机关，拘束力的局限性较大。即某一行政执法机关就某一违法行为作出的在先行政处罚决定，会对该行政执法机关产生拘束力，对同类或相似的违法行为进行行政处罚的时候应当参考行政先例。同时，为了避免行政机关参照先例变成照本宣科，也予以行政机关自由裁量权，规定允许行政执法机关在说明特殊理由的前提下做出例外的裁量行为。根据该文件，辽宁省近年来整理省内各地具有典型代表性的实例汇总发布了一系列指导案例，给辖区范围内行政机关的行政执法有了详细参考。较为典型的如《辽宁省2012年行政执法指导案例》，该指导案例详细列举案例事实、法律适用、处理结果，以大篇幅的理由说明处罚的裁量权标准，以供行政机关参考。

3.河南模式省级各领域分别发布指导案例

河南省于2008年发布了《关于规范行政处罚裁量权的若干意见》，并开始尝试建立行政执法案例指导制度。根据该文件的规定，河南省的案例指导制度的主体是省级具有行政处罚权的部门和经授权而管理公共事务的组织。与上述两种模式的不同，各省级行政部门都有权制定本系统的行政处罚裁量标准、发布行政指导案例，各部门需要报省政府备案。但这样一来，各行政部门的行政执法权其实是变相的扩大，各行政部门其实是自己制定系统内的行政规则。根据该文件的授权，河南省教育、文化、民政、交通、环境等行政管理部门有权在各自执法范围内收集和整理其办结的典型案件，可以对这些案例予以分类、总结后发布指导性案例。河南省先后出台了如《河南省气象部门行政指导典型案例汇编》、《河南省交通行政处罚案例指导制度》等相关文件，这些文件会详细描述典型案件的性质、案件事实、危害程度等能够影响裁量的标准，并且予以细化分类。针对某些立法上存在空白或是不明确的情况也会运用相关法律法规予以解释性执法，从而弥补法律空白、细化法律规则。

（二）现有模式的评价分析

湖南省案例指导制度是三省中最为规范化和体系化的，对发布主体、发布时间和具体实施都有较为详细的规定。其中对指导案例的遴选标准用较大篇幅予以阐述，规定四档遴选标准，分别是数量较大、社会关注度高、易产生执法偏差和法律效果社会效果反响好，一定程度上该模式下的指导案例质量是有保证的。但由于湖南省将发布主体规定为省市县三级人民政府，指导案例还是从本辖区内选择导致大量指导案例出现同案不同罚甚至是冲突的现象。同时，区县一级发布主体较多任意性极大，经常出现部分指导案例基本相同、指导案例重复，其实各区县同类型指导案例完全可以由上级机关统一整理发布以供下级机关参照。

相较于湖南省，辽宁省与河南省试行案例指导制度时间较早，所以制度规定规范化程度不高存在较多问题。辽宁省虽然是省政府发布指导范例层级较高，但也只是针对该案例本领域内的行政机关，拘束力的局限性较高;同时，以省政府发布指导案例的方式覆盖领域较多较杂，且发布主体不是各行政机关难以具有较强的專业性而显得针对性不强。河南省则是各省级行政机关都具有发布指导案例的权力，相当于自己制定监管规则从而变相扩大之间的行政职权。虽然一定程度上能够起到促进该省领域内同案同罚的作用，但难以发挥指导案例对行政机关行政行为的规范与监督。

三、现行行政执法案例指导制度的问题与完善

（一）现行行政执法案例指导制度存在的问题

1.行政执法指导案例未完全公开

行政执法案例指导制度的功能得到充分发挥的前提是指导案例完全对外公开，从而行政相对人也能获取相关行政先例，有先例可循才能促使行政机关遵循指导案例。但实际中各地的案例指导制度存在后力不足的现象，虽然制度能够先行一步，但后续的实际指导案例却跟不上。辽宁省能够网络能够搜到的只有2011年、2012年和2015年行政执法指导案例，其省政府官网上搜索不到关键字。河南省各省级政府部门只有环境、交通机构部门有相关指导案例发布。相对来说，湖南省发布较多但是近年来15个地区没有公开2013年指导案例，19个地区也仅公开了2011年指导案例[4]。

指导案例不公开或是没有完全对外公开会导致行政相对人丧失知情权，继而无法以此援引在先案例要求行政机关同等对待。缺乏相对人的外部监督，指导案例将失去对行政机关的拘束力，指导案例只是行政机关的内部执法规则只具有内部参考效力。由于行政相对人难以知悉指导案例，无法依照先例及时调整自己的行为，容易造成行政相对人的利益损失。况且行政执法案例指导制度的本意是希望行政机关自我约束，但缺少外部的监督，行政相对人又毫不知情，仅仅期望行政机关执法人员都是公正执法来自我约束的参考先例是不可取的。

2.指导案例拘束力不强

前面说到我国的行政执法案例指导是糅合遵循先例和行政拘束原则创新产生，但在实践中指导案例往往会变成参考案例，其原因一在于各地对于指导案例的拘束力不同。河南省适用的是“可以参考”，湖南省规定为“应当参照”，辽宁省则认为是“可以参照”。参考和参照一字之差则是两重意思，参照的拘束力要高于参考，是指按相关信息来规范行动，参考仅意味着供行政机关借鉴相关信息，但主动权仍归行政机关，采用与否由其自己决定。不同的文件用语会产生不同的指导作用，约束性弱会使指导案例的指导作用得不到体现，应当参照能够赋予指导性案例较强的拘束力，才能确保以指导性案例规范行政机关执法行为的作用得到充分发挥。定位为可以参考，是将指导性案例的使用与否的权利重新归还给行政机关，将使指导性案例沦落为教科书，与一般案例无异，仅仅变成了参考样本[5]。

原因二在于发布指导案例时依据的自由裁量权标准不一样，如《辽宁省2012年行政执法指导案例》中关于公司股东抽逃注册资金这一类案件的处罚力度、裁量标准阐述理由就是参照了某市工商局的行政处罚自由裁量权指导标准。而同是该省的却不是某市的工商局的行政执法时势必依据的是本市的指导标准，若有冲突自然是不能完全依据该指导案例。所以指导案例只能拿来作为一个裁量的参考，而无法作为先例进行直接适用。

3.指导案例度类别少处罚幅度小

各地的指导案例类别单一、行政处罚幅度跨度较小，多是最低或最高额的处罚，而执法过程中需要作为先例的往往是中间档的。如辽宁省对于同类型的案件缺乏从低到高的处罚幅度，并缺乏相关类别的区分，对于一个省级指导案例来说，覆盖面不够全面参照性不强。并且就辽宁省2012年发布的指导案例罚款的金额来说，最高额也没超过百万元处罚力度较弱。例如，省卫生厅于2012年5月21日向某公司因没有销售许可证而做出了罚款人民币10 000元的行政处罚。对于公司而言，未确定销售许可证而擅自生产处罚仅为1万元人民币，根本形成不了震慑。

横向比较下河南省的案例指导制度就充分考虑了这一点，以河南省教育厅就案例指导制度的规定为例，其中第五条规定了指导性案例的报送范围，减轻从轻从重处罚的案例，不予处罚的案例[6]。既是指导案例那便应该对于此类案件的各种处罚幅度都有涵盖，从轻减轻加重情节也必须涉及。若是只有一种或者几种处罚幅度，没有给执法者对案件一个全面的感知，这样的案例会导致裁量权的格式化甚至僵化，执法者要么照搬案例，要么处罚金额越来越低。

（二）探索构建合理的行政执法案例指导制度

目前我国并没有构建体系化的行政执法案例指导制度，多数省份行政执法部门仅仅是发布了些许典型案例供相关行政部门参考。例如，浙江省工商局于2017年发布浙江“红盾网剑”十大典型案例，浙江省公安厅官网上也只是定时更新发布一些典型案例但是并没有汇总成编。需要建立行政执法案例指导制度以保护行政相对人的知情权使得他们可以参照案例来规范自己和彼此之间的行为，更重要的是他们可以援引先例来保护自己在处罚中的合法地位和权利，以期同案同罚。

1.制定主体上应省政府牵头各部门主管

目前我国的案例指导制度大致有三种制定主体模式，河南省最先以各省级行政机关为制定主体报省政府备案;之后湖南省则明确规定制定主体为省市县三级人民政府，由各市县区所辖行政部门自行收集整理案例;辽宁省则是省政府发布指导范例。然而这三种模式皆有其局限性，或是发布机关过多出现案例冲突，又可能因发布机关层级较低难以发挥案例指导制度的指导性和拘束力。基于我国行政组织各部门归属于政府统辖，各部门需要一个总领性、总则性文件加以规划，且各部门皆有其独特性，所以具体的案例应由省级主管部门之间收集并发布符合专业性的要求。

按照湖南省模式则省市县三级人民政府都是制定主体，制定主体较多案例量太大，虽然这样充分保证了指导案例的广泛性及案例甄选的便宜性但因发布主体层级较多，一定程度上造成了前文所提到的部分案例冲突参照依据混乱的现象[7]。若是依照河南省各省级行政部门在各自领域发布指导案例则会各行其是，难免会有冲突的地方，所以需要一个上级部门进行调节。可见需要较高行政级别的省政府牵头，这样既可以从制定主体上赋予指导性案例的更高的权威性与公信力，又能确立较高层级的制定主体能有效规避各行政部门科层式的命令，从而确保抵指导性案例对行政执法行为的指导力。

2.案例种类和幅度上要丰富

从辽宁、湖南、河南三省指导案例制度试行的实践经验出发，指导案例的种类太少，幅度也相对较小。从纵向看，一省的指导案例的范围至少要涵盖到从基层到省级的执法经验，认可并包含不同地区的执法差异。从横向看，要包含教育、公安、工商、食品等各行政领域的典型案例从而保证指导案例的功用得到充分发挥。对于幅度范围，同类或者相似类别的的案件需要有清晰明确的自由裁量权标准。如河南省教育厅的案例指导制度，规定从轻减轻加重的处理并且有最低处罚的情形，最高格处理的情形，以及选择中等情形的判断基准。

对于同类型的案例至少需要有三种处罚幅度，并且每一种处罚幅度下都有大量的处罚理由进行说明。比如辽宁省在2012年行政执法指导案例中对股东抽逃注册资金的行政处罚。在处罚理由说明中叙述四档标准，一是法律即《公司法》第三十六条的固定，股东不得抽逃出资;二是最高院的司法解释，最高院公布的关于公司纠纷案件适用法律问题的司法解释;三是部门规章或是联合发文;四才是地方标准，可以在参照上级机关处理标准的基础上制定部门行政处罚裁量标准对当事人处以罚款。该指导案例如此四档处罚理由和处罚幅度，每一档都有法可依，并且处罚理由与处罚一一对应，具有极大的指导效力。

3.建立完善的案例指导监督机制

首先，应当加强外部监督机制，包括当事人监督、监督机关的监督和社会舆论监督等。当事人是行政相对人具有直接利益关系，一旦对行政执法过程适用指导案例有异议时，应该赋予他们异议权，例如，向本级政府或者上级行政主管机关申诉等。我国现已存在监察委，各级监察委是监察机关，可以用他们的专业性来纠正执法中违反指导案例的情况，并且将其违法情况反馈给其上级部门或者直接处罚纠正。社会舆论监督可以充分发挥社会组织和媒体的监督职能，在指导案例适用过程中发现、反映和曝光存在的执法不公、违反指导案例的情况。

其次，不能忽视内部监督，其中包括行政机关及时发布行政指导案例和系统内部处罚制度。内部监督是行政机关自己监督自己，是指导案例实行过程一线的监督，同时也是执法机关体系内最行之有效的监督，是目前各省市普遍重视的监督方式，也是保障指导案例实现制度价值的有力方式。很多省份已经明确指导案例的发布与适用纳入考核机制，并通过撤销权行驶来反面监督消极不参照的情况[8]。

4.用语统一为应当参照

行政执法案例指导制度其核心目的在于规范行政机关行政行为，通过具体化的案例约束其行政裁量权，防止出现行政裁量权过大、执法人员滥用权力的现象。所以，该制度的法律用语要定位为“应当参照”，指导案例的效力直接影响行政机关适用案例的执行力。“应當”二字赋予了指导性案例较强的拘束力，因其拘束力行政机关才会遵循指导案例依法履行行政行为，继而实现以指导案例规范行政机关执法行为、推进同案同罚的目的。况且法律用语是“应当参照”并不等同于必须同样适用照本宣科，在例外情况下若执法人员有正当理由认为不应当参照指导案例，也可以拒绝适用。

参考文献：

[1]  秦宗文.案例指导制度的特色——难题与前景[J].法制与社会发展，2012，（1）.

[2]  尚海龙.论行政自我拘束原则[J].政治与法律，2007，（4）.

[3]  郑江梅.湖南省行政执法案例指导制度评析[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2013，（5）.

[4]  周欣桐.行政执法案例指导制度的实证分析[J].延边党校学报，2014，（5）.

[5]  胡斌.行政执法案例指导制度的法理与构建[J].政治与法律，2016，（9）

[6]  刘鑫健.行政执法案例指导制度研究[J].太原师范学院学报：社会科学版，2015，（6）.

[7]  陈兴良.我国案例指导制度功能之考察[J].法商研究，2012，（2）.

[8]  胡斌.行政执法案例指导制度的法理与构建[J].政治与法律，2016，（9）.