采用意向招标解决"拆分合同"问题的探讨

刘亚萍　史静

摘 要：“拆分合同”问题，在中石油反腐倡廉、强化合规工作的大背景下，是一个非常敏感的问题。如果任其存在则触犯合规底线，如果不能妥善解决，尽管形式合规，但企业利益可能遭受损失。就此，建议采取意向招标的方式，解决“拆分合同”的问题。

一、“拆分合同”原因分析

（一）难以招标

一是工作量难以预估。带压补漏、电力装置维修维护、油井自能热洗等零星项目，具有分散性、频发性、突发性、应急性的特点，无法准确预测全年具体工作量、实施地点及时间，按照现行招标规定，不适合招标。《招标投标法》第十六条规定：招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。因此，此类没有具体工作量、实施地点和时间的项目难以组织招标。

二是没有工程预算。对全年要实施的零星工程项目，比如房屋维修，由于没有具体的工程量，无法做出预算，专业主管部门以此为由，对招标方案不予审批通过。

三是没有项目组织部门。中石油2019年巡视之前，一些规模较大的二级单

位，按照本单位职责分工，由三级单位如作业区就其成本范围内的项目签订合同，显然，对三级单位都要实施的同类项目，缺乏主管部门统一组织招标。

（二）成本过高

目前，实践中为了避免出现被上级单位认定为“拆分合同”问题，往往将同一性质的项目全部发包给关联交易单位或多元企业，再由其转包给一家或数家社会企业并收取“管理费”，增加了项目实施成本。另一方面，关联单位或多元企业的工程定额标准高于社会企业。对于“花钱”精打细算的三级单位，宁愿冒着被认定为“拆分”的风险，选择社会企业施工。

石油港字[2018]197号文件——关于印发《大港油田公司基建工程计价依据（2018版）》的通知

（三）阻工影响

社会企业在处理临时占地、化解阻工纠纷等方面，具备较强的协调能力，如果由关联交易单位或多元企业承揽项目，遇上述问题，需要相关单位负责解决，影响项目效率。所以，这也是项目单位宁愿冒着被认定为拆分的风险，选择社会企业的原因之一。

二、采取常规招标风险分析

对易被拆分的零星项目，按照常规方式招标，存在以下问题：

（一）中标人无工作量引发风险。一些招标项目，不采用意向招标直接产生多名中标人，排名第一的中标人，全年甚至数年工作量为零，招标人极有可能承担缔约过失责任或违约责任。

（二）唯一中标人无能力履行的风险。由于这类项目尽管合同金额不高，但非常分散，按照常规招标选中的唯一中标人没有能力同时履行合同。比如某工程监理项目，采用常规方式招标，中标人很难胜任全油田范围内的所有项目，易引发监理市场混乱，从而产生法律纠纷。

（三）中标价格变更等存在风险隐患。对合同有效期限较长的零散性项目，采用常规方式招标，遇市场价格波动，如果调整中标价格，容易引起不符合招投标法的风险。在较长的履行期限内，很有可能发生市场价格波动，调整合同价格能够更好地保护双方当事人的利益，是合情合理的也是符合《合同法》规定的，但是依据《招投标法》，中标价格作为实质性内容，原则上不允许调整，而且，特别法优于一般法，所以，既然采用了常规招标，就要适用特别法也就是《招投标法》，如果签订合同时还要调整价格，那么就存在法律风险。

（四）中标人不按要求的时间签订合同存在法律风险。《招投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招標文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。显然，自中标通知书发出之日起三十日内签订合同是一个

强制性规定，但是目前一些物资采购的招标在发出中标通知书后又形成了集采公告，确定了价格有效期，在这个期间内，合同签订的时间无法控制在法律规定的时间内，存在法律风险。

三、采取意向招标的依据

（一）法理依据

一是依据《合同法》的基本原则之合同自由原则，在不违反国家法律法规等规定的情形下，市场经济活动中选商自由、选商方式自由，即所谓“法无禁止即自由”。通俗地讲，选商自由就是根据意愿自由选择合同相对人，比如，商场购买一台计算机，我可以根据需要选择任意一家购买。选商方式自由就是缔约合同时可以通过招标、谈判等多种方式选择合同相对人，比如购买计算机可以和一家讨价还价，也可以把几家放在一起货比三家。二是依据《招投标法》规定，一个标段只能有一个中标人，但是上述各类零散性项目不是国家规定的必须招标的项目，每一个项目彼此独立，为了形成履行过程竞争，可以采用意向招标的方式确定多个意向中标人，择优择机签订合同。

（二）实际应用

政府项目招标实例—广东省惠州市某区“旧村改造与开发”意向合作商招标。该项目仍然采用公开招标的方式进行选商，通过设定评分标准确定意向合作商名单，在签订合同时与合作的意向合作商通过谈判的方式确定。

中石油物资采购，广泛存在“定商不定价”、“定价定多商”招标先例，其本质仍然是意向招标，但这类招标没有在招投标文件中明确何为意向招标，因此暴露出上述法律风险问题，需要进一步规范。

2019年一季度，采油三厂油水井生产信息采集监控装置修理修缮项目尝试进行意向招标，并取得成功，两家意向投标人成为我方意向中标人，并完成了有效期为两年的合同签订。

采油三厂油水井生产信息采集监控装置修理修缮项目招标方案部分内容

因此，建议通过意向招标解决“拆分合同”问题。指定专业部门统一负责，借用招标的方式，选择意向合作商，由合同承办单位与选中的意向中标人的一家或多家签订合同，意向招标文件应当清楚载明：意向投标人成为意向中标人后，只获得了签订合同的机会，但不能保证一定能够签订合同。意向招、投标文件构成意向合作协议，意向合作商、意向中标价、意向合作期、意向工作量等构成协议框架内的主要内容，在此框架下签订合同。有意合作商在意向投标之前就此要有清醒认识，有能力承受相应风险。

这样，以最佳方案解决了“拆分合同”问题，且由于意向合作协议的实质性条款均属于“意向”，就可以消除易拆分项目采用常规方式招标引发的法律风险。