论美国“苹果电子书垄断案”中横向价格共谋的认定

宋明鸣

摘要：“苹果电子书价格垄断案”是继“微软垄断案”之后美国法院审理的又一起信息通讯技术领域的反垄断大案。此案的特点是横向垄断协议与纵向垄断协议相互交织，经济分析复杂、争议大，其中的核心争点包括相关市场界定、横向共谋的证明以及纵向代稍协议的违法性认定等。美国法院认为苹果公司通过纵向代稍协议促成了出版商之间的横向价格共谋，但其援引的先例与本案案情又不完全吻合。经济分析表明，出版商之间具有独立作出决定的可能性。对于苹果公司与出版商之间的代销协议，法院认为构成本身违法，但作为该协议核心的MFN条款又明显具有正负两方面的经济效果。

关键词：横向价格垄断; 代销协议; 反垄断

一、本案的主要事实、审理过程及诉讼争点

在装载有客户端软件电子书店的iPad平板电脑出现之前，美国6大出版商中的5家[1]出版的电子书主要由亚马逊公司通过其kindle平台进行零售。这5家出版商与亚马逊公司之间的图书销售合作采取的是传统的批发模式，即电子书网络销售平台以批发价格从出版商处购得电子图书，再自行定价进行零售的模式。在批发模式下，亚马逊公司为了促进其Kindle閱读器的推广，以低于批发价的价格（每本9.99美元）零售电子书，并迅速占据了电子书销售市场90%以上的份额。出版商对亚马逊公司过低的电子书定价颇有微词，认为这压低了读者对纸质书价格的心理预期，从而影响了它们的纸质书销售利润，并可能导致它们长期以来对纸质书市场的投人变成沉没成本。[2]出版商多次与亚马逊公司协商，希望后者能调高电子书的零售价格，但均遭拒绝。

苹果公司开发出iPad及其应用软件电子书店之后，开始分别与上述几大出版商接触，协商电子书的销售合作事宜。与亚马逊公司的批发模式不同，苹果公司提出了一种全新的图书销售合作模式——代销模式，即电子书网络销售平台只作为出版商的代理人，图书由出版商定价，销售平台则从销售收人中提取一定比例的佣金。事实上，这种代销模式并不仅针对电子书销售而设计，此前苹果公司推出应用软件销售机制应用软件商店时就已经确定了这一模式。由于5大出版商早已对亚马逊公司过低的电子书定价不满，因此，将电子书定价权交予出版商的代销模式正中它们的下怀。根据这种合作模式，出版商与苹果公司之间建立了代销关系，出版商将其电子书在苹果公司的电子书店中销售，后者提取销售额的30%作为佣金。

应该指出的是，苹果公司与5大出版商之间就代销模式达成协议，是分别磋商的结果，而非召集5大出版商共同协商而成。苹果公司与出版商之间的代销协议中还设置了最惠国（MFN）条款，即竞争者以更低价格销售电子书时，苹果公司也可相应地降低销售价格。而且，对于电子书的定价，代销协议还约定采取分层式最高价格机制，即参考相同内容的纸质书的定价，将在电子书店中销售的电子畅销书的定价分为两个档次并分别限定其最高定价为每本12.99美元和14.99美元。后续的事实表明，几大出版商对电子书都直接实行了顶格定价。

经过对电子书普遍涨价现象的调查，美国司法部于2012年4月在纽约南区联邦地区法院对苹果公司与相关出版商提起了反垄断诉讼，指控它们违反《谢尔曼法》第1条，串谋提高和操纵新书与畅销书的零售价格。2013年7月一审法院判决苹果公司与出版商违反反垄断法，并于9月发出禁令，要求苹果公司5年内不得与5大出版商签署新的电子书经销协议。此外，一审法院还任命了一位外部专家作为监察人，专门监督苹果公司反托拉斯合规措施的落实情况。苹果公司不服判决，于2013年10月提起上诉。2014年11月，一审法院批准了苹果公司提出的以现金及电子代金券的方式向2300万消费者支付共4亿美元赔偿金、向集团诉讼的代理律师支付5 000万美元律师费的和解协议。同时，苹果公司保留了上诉权，即只有苹果公司上诉败诉，才须依上述协议支付赔偿金。2015年6月30日，美国第二巡回法院驳回了苹果公司的上诉，维持原判决。2015年9月，苹果公司向美国联邦最高法院提出上诉，2016年3月7日，联邦最高法院作出拒绝受理的决定。

二、出版商之间横向价格共谋的认定：平行行为、附加要素与逻辑瑕疵

“苹果电子书价格垄断案”的起因是几家主要出版商在与苹果公司合作后，近乎一致而且突然地调高了电子书的价格，因此，出版商之间这种平行行为是否能被认定为横向共谋就成为了本案的核心争点。

在反垄断法理论上，平行行为是一个不带有价值判断的中性概念，仅指具有竞争关系的经营者在大致相同的时间段对各自商品做了大致相同幅度的价格提升这样一种客观事实。由于这种不约而同的调价未必是经营者在相互勾结的基础上形成合意的结果，也有可能是不同的经营者面对同样的成本上升而各自不得不上调价格等原因所致，因此，仅有平行行为并不意味着背后一定存在垄断协议。在证据法上，平行行为还隐含着另外一个事实，即没有直接证据表明行为人之间形成了意思联络，[3]若想将一个平行行为认定为垄断协议，就只能通过足够的间接证据来推定当事人之间存在意思联络。究竟通过何等间接证据以及将意思联络这一待证事实证明到何种程度才能认定存在垄断协议，又涉及到证明标准的问题。在美国反托拉斯法公共执行的实践中，由司法部提起的违反《谢尔曼法》第1条的垄断共谋案件，法院对事实的证明标准要求很高，即必须证明到“除非当事人之间达成过意思联络，否则不可能出现如此的平行行为”的程度，[]这其实就是排除合理怀疑标准。但是，在如此高的证明标准面前，仅凭间接证据来实现意思联络的证明，其难度可想而知。于是，在美国反托拉斯法的司法实践中发展出了通过特定间接证据推定意思联络的规则—平行行为+附加要素规则，即在平行行为已被证实的基础上，还要通过其他有关附加的事实要素与之共同形成特定的事实组合，方能推定以意思联络为核心的共谋的存在。

然则，何种事实可以构成平行行为有效的附加要素？首先，集中的市场结构必不可少，因为市场结构越集中，具有竞争关系的经营者数量就越有限，达成和维持卡特尔的条件就越便利。所以，从美国的相关司法实践看，寡头性的市场结构是依间接证据认定共谋的隐性事实前提，也正因为如此，在学术文献中，平行行为常与寡头的相互依赖划等号。[5]笔者认为，集中性市场结构对于卡特尔的达成主要有两方面的便利：一是有利于竞争者之间相互掌握对方的商品定价和产量等方面的经营信息。必要的经营信息交换是竞争者之间协调各自行动、达成卡特尔的前提条件。由于集中性市场中的经营者数量十分有限，它们无需付出太多的成本就能了解到他人的经营动向，甚至可以仅通过相互观察就能够及时了解到竞争对手在价格、产量等商业策略上的变化，这对于竞争者之间在心照不宣的基础上达成某种反竞争的默契十分重要。二是为卡特尔的达成提供可靠的经济基础。在集中性市场结构下，经营者的数量不仅有限，而且往往企业规模差距较小、效率水平大致相当。在此情况下，经营者之间的成本差异小，更容易就固定价格形成共识。集中性结构的市场虽然可以为共谋的形成与维持提供诸多便利，但并不表明集中性结构市场下的平行行为就一定是共谋的结果，因为共同的价格行为也可以被解释为是出于经济理性的价格追随。[6]因此，要想使证明逻辑更为周延，排除其他可能的合理解释，还需要有平行行为的行为人之间就卡特尔的主要内容有所意识的附加事实予以佐证。关于此点，美国1939年的“Interstate Circuit”案[7]为典型案例。在该案中，作为被告的8个电影发行商同时要求电影院线调高电影票价;这几个发行商控制了美国首映故事片市场大约75%的份额。但是，此前还有一个关键事实是，最大的一家电影院线企业曾分别给该8家发行商写了一封内容相同的信，建议它们以后在与院线订立放映合同时，加入提高电影票价的条款。此后，8家发行商果然按照该院线的建议，将其写入了与院线签订的放映合同中。但除此封信外，并无证据证明8家发行商之间曾就提高票价达成过合意。然而，正是这封信构成了发行商之间就提价行为有共同意识的附加要素，而这种“共同意识”可以被视为发行商之间相互就达成垄断协议存在要约。正如联邦最高法院判词所言：“电影发行商们知道有人策划并邀请自己参与一个协同行为，然后各自遵从这个计划并参与其中，这就足够了。每一个发行商都被告知其他发行商也被要求参与;每一个发行商都知道合作是该计划得以成功实施的基础。”另外，此案还揭示了另外一个规律，即事前与达成垄断协议的成员沟通协议内容的任务往往由它们的上下游经营者承担，因为上下游企业与各个成员方都有直接联系，而且还可以通过商业施压迫使不想参加卡特尔的企业就范。此案中通过给几大电影发行商写信的那家院线企业就是发行商的下游企业。

在“苹果电子书价格垄断案”中，美国法院显然认为该案的事实与“Interstate Circuit案”十分吻合，故而将其作为先例进行了援引。在“苹果电子书价格垄断案”中，没有直接证据证明出版商之间就提高电子书零售价格达成了合意，但是，除了有出版商之间的平行行为外，还有集中性结构的市场以及下游企业苹果公司在出版商之间沟通协议内容的事实等重要的附加要素。美国图书出版市场的结构属于高度集中的寡占型市场，法院认定5个出版商被告与兰登书屋共同构成美国交易类书籍市场的6个规模最大的出版商，此6大出版商2010年畅销书销售数量占全美畅销书总销量的90%，即使是在电子书领域，他们也是规模最大的企业。在沟通事实方面，苹果公司与几大出版商签订的代销协议与“Interstate Circuit案”中的院线企业写给几大发行商的信异曲同工。苹果公司作为与出版商具有纵向关系的企业，分别联系几大出版商并告知他們这一计划将与6大出版商逐个面谈，并且在协议条款的商谈中，苹果公司亦告知商谈对象自己已与其他几家出版商商谈过。最终，除兰登书屋以外的其他5家出版商先后同意签署协议。通过所谓分层式最高价格条款，苹果公司在代销协议中与出版商约定，参考同版纸质畅销书的定价，在苹果电子书店中代销的电子书的最高定价分别为12.99美元与14.99美元两个档次。[8]美国司法部指出，后来的事实表明，协议中的最高零售价其实就是实际销售价格，因此构成价格操纵。当每个出版商都在与苹果公司签订的代销协议中约定了相同的分层式最高价格条款时，该最高价格便成为了出版商之间对可接受的电子书零售价格的共识，因此可以认为，苹果公司通过分别与出版商签订代销协议的方式参与并促成了出版商之间关于固定电子书售价的共谋。上述事实，有出版商之间的平行行为、出版市场的集中性结构、苹果公司与几大出版商沟通协调的事实和先例，逻辑似乎十分周延，但如若详加分析，又会发现这一论证逻辑存在较为明显的瑕疵。

其一，这一认定过程未达到排除合理怀疑的标准，换言之，不能排除几大出版商同时调高电子书价格的行为是各自独立作出决定的可能性。在先例中，上游的电影发行商对提高下游的票价并无经济动机，因为它们是通过电影播放许可获得收益，根据惯例，其收益通常与放映市场的票房收人挂钩。因此，在发行商的电影本身质量有保证的前提下，放映市场的竞争并不会降低发行商的利润。如果综合考虑首映市场和后续放映市场，提高首映票价对于发行商而言并不必然意味着收入的增加，因此发行商并无共谋提高首映票价的经济动机。故而可以推断，若非经过了事先协调并形成了共谋的意思联络，发行商之间是无理由出现如此一致的行为的。而本案中，在苹果公司提出代销模式前，几大出版商就已经有改变与亚马逊公司之间批发模式的强烈动机。本案中的下游市场在苹果公司推出电子书店之前由亚马逊独占，由其主导的批发模式使得电子书价格长期维持在较低水平，出版商在电子书市场的利润因此受到挤压，甚至影响到纸质书的价格，所以不能排除出版商不经串谋而径自提高价格的可能。

其二，从市场结构上看，虽然出版市场和电影发行市场都属于寡占型市场，但两案中的下游市场结构和竞争状况却明显不同。先例中的下游市场可细分为电影的首映市场与后续放映市场，其中，首映市场由几家被告院线企业所垄断，而后续放映市场是竞争性市场，上述被告仍面临着其他院线的竞争。通过提高首映市场的票价，这几家被告院线企业可以获得高额的首映市场利润，排除后续放映市场的竞争。反观本案，在下游电子书零售市场中，相较于占据90%市场份额的亚马逊公司，苹果公司只是个新进人者，地位与先例中院线企业不可同日而语。依苹果公司当时在电子书市场的弱势地位，它是否具有促成上游出版企业之间达成垄断协议的足够号召力，颇值怀疑。而且，苹果公司通过代销模式进人到电子书市场可以打破亚马逊公司的垄断地位，改善下游市场的竞争状况，这与先例中中排除后续放映市场竞争的效果明显不同。

总之，无论是从经济分析的角度，还是从援引先例应以本案与先例在事实层面的相同或近似为前提的角度，法院对苹果公司促成了出版商之间的横向共谋的认定都存在一些疑点。

三、余论：价值回归与镜鉴

美国联邦最高法院拒绝受理苹果公司的上诉，只是在司法程序上宣布了这一垄断纠纷案件的终结，而案件中的具体争议并不会因此而获得实质性解决。面对互联网和信息通讯技术对传统反垄断制度的挑战，需要解决的问题不仅是技术层面上的规则适用，更为本质的是对反垄断法价值目标的坚守与反思。

竞争是市场得以合理自动配置资源的原动力。即使不将竞争视为反垄断法的唯一价值目标，至少也应该是核心价值目标，因为只有竞争得以保障，效率才能获得提升，消费者福利才能得到维护。如前所述，在苹果公司进入电子书零售市场之前，亚马逊公司几乎独占该市场，从而对传统出版商形成强势销售渠道。与亚马逊公司推行的批发模式相比，苹果公司推出的代销模式显然照顾到了出版商的利益关切，通过赋予传统出版商电子书零售定价权迅速赢得了它们的普遍认可，从而为苹果公司这样一个电子书市场的新晋企业进入市场提供了便利，增加了该市场的竞争。竞争的促进必然导致效率的提升。统计资料表明，在苹果公司推出其电子书产品之后，整个图书出版市场上无论是纸质书还是电子书的产出均有所增加，其中电子书的产量随着数字化技术的发展取得了较大幅度的增长。[9]

不论是竞争的增加还是效率的提升，最终都要服务于消费者福利。本案被告之所以败诉的最大理由也正是消费者福利的受损，因为苹果公司的代销模式实施后，确实导致了电子书价格的上涨。然而，在竞争法领域，将商品价格的短期上涨等同于消费者福利受损，似乎显得有些狭隘和短视。首先，在现代社会，消费者福利不仅体现为商品价格的低廉，更重要的是技术进步带来的全新用户体验和消费选择的多样性。在这一点上，苹果公司的iPad提供的有背光的彩屏阅读体验恰恰与单色电子墨水屏Kindle形成了有效的互补。其次，从长远来看，代销模式可能使电子书价格趋于下降。在批发模式下，亚马逊公司不顾出版商的反对而大幅压低电子书的零售价格，意在通过低价策略尽快改变读者的阅读习惯，并奠定其在电子书零售领域的领导地位。而一旦获取稳固的市场支配地位，亚马逊公司必将寻求将电子书价格恢复正常甚至提升至竞争水平之上。而在代销模式下，出版商掌握零售定价权。由于出版商不具有以价格损失换取市场份额的动力，且存在对过往批发模式下非理性价格的矫枉过正，电子书价格在初期会比较高，但从长期来看，只要上游市场的竞争能够获得保持，电子书的价格就会降低。代销模式的另一大好处是，由于定价权不在零售平台，因此，即使读者被零售平台锁定，其效应也不会影响到之后的定价机制。因此，笔者认为，不论从保护竞争、提升效率，还是维护消费者福利的角度，苹果公司的行为均具有较强的经济合理性，不宜轻易认定其行为违法。

中国是当今世界的互联网大国，相关领域的技术和商业模式创新频繁，竞争激烈。伴随于此，我国互联网领域的竞争法纠纷不断涌现，既有的具体竞争规则对新型业态中的竞争行为难以适用的矛盾十分突出。作为互联网领域的重大疑难案件，“苹果电子书价格垄断案”呈现了美国默示垄断协议司法认定规则的关键细节，对于完善我国“其他协同行为”的证明和认定规则多有裨益，更为重要的是，本案在如下几点对于我国司法机关和行政执法机构处理互联网竞争案件时的法律政策把握，可引为镜鉴：首先，认真进行经济分析，切勿先入为主。实际上，美国法上对传统核心卡特尔依据本身违法原则径行认定违法的做法，是司法经验主义的产物。面对经济效果十分复杂的互联网竞争行为，这种方法显得过于武断，容易导致误判。对此的正确态度应是，对互联网竞争行为都不要预设立场，而是要认真进行深入的经济分析，以实际效果作为判断其违法性的依据。其次，坚持用户价值导向。如前所述，竞争的促进和效率的提升最终要服务于消费者福利。当执法者面对不同的价值衡量而备感困惑时，消费者的价值应是最重的祛码。这种有利于增加消费者福利的行为应该得到法律的支持。在分析消费者福利时，应结合鼓励创新，并协调好消费者长远利益与短期利益的关系。最后，理性对待先例。随着两大法系在司法方法上的融合与趋同，即使在大陸法系国家，先例也会对其后的同类型案件处理产生实质性甚至决定的影响。在本案中，法院在对事实前提缺乏正确认识的情况下援引“Interstate Circuit案”，是苹果案判决的最大争议之一。这对我们的启发是，在评估先例与待决案件之间是否具有共同的案情基础时，不能仅凭表面化的事实比对，而应理性分析不同互联网产品之间在经济技术特征方面的差异及其对市场竞争态势的微妙影响，避免盲目迷信先例。

参考文献

美国6大出版商分别为：Macmillan， Harper Collins. Hachette. Simon & Schuster . Penguin和Random House。其中，前5家为本案被告。

See Opinion&Order， U.S. v. Apple， Inc.， et al.， Penguin Group （USA） Inc.， et al，12-cv-02826-DLC， July 10， 2013， p.15.

参见〔美」欧内斯特·盖尔霍恩、威康姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》第5版，任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009年版，第215～219页。

〔美〕赫伯特。霍温坎普：《联邦反托拉斯政策竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第186页。

〔美〕理查德"A。波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第64～69页;同上注，第223页。

参见刘继峰：《依间接证据认定协同行为的证明结构》，《证据科学》2010年第1期

Interstate Circuit. Inc. v. United States， 306 U.S.

See Jonathan M. Jacobson & Kimberley A. Piro， "Storm Over E-Books Waters" in "E-Booksand the Boundaries ofAntitrust"，Competition Law Journal， 2012， p.15.

See Mark Cooper&Jodie Griffin， The Role of Antitrust in Protecting Competition， Innovation and Consumers as the DigitalRevolution Matures： The Case Against the Universal-EMI Merger and E-Book Price Fixing， Report of Donald McGannon CommunicationsResearch Center， Fordham University， 2012， p.49.