关于数罪并罚的思考

胡慧

数罪并罚的立法出发点，主要体现在限制加重的原则和吸收的原则上。但是，在实际操作中是否真正起到作用和效果，切实符合数罪并罚的立法本义，却不尽如人意。

一、以上海市某区人民检察院起诉的被告人甲盗窃罪一案为例，案情简介如下：

2017年11月28日4时许，被告人甲至上海市某区某路486号“大草原牛奶”店，撬锁入店，窃得该店内现金人民币1，300元及香烟后逃逸。

被告人甲因该案于2017年12月10日被上海市公安局某区分局以涉嫌盗窃罪刑事拘留（期间被延长刑事拘留期限至三十日），2018年1月5日被取保候审。之后，被告人甲在取保候审期间，因其他盗窃犯罪（不包括该案盗窃犯罪）被上海市公安局外区分局抓获，并先后被上海市公安局外区分局刑事拘留、逮捕，最后由上海市外区人民检察院向上海市外区人民法院提起公诉。2018年9月被告人甲因其他盗窃犯罪被上海市外区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元，刑期自2018年2月13日起至2019年4月12日止，现在上海市某监狱服刑。

现该案在被告人甲服刑期间，由上海市公安局某区分局以被告人甲涉嫌盗窃罪，于2018年12月13日移送同区人民检察院审查起诉。同区人民检察院受理后，依法向同区人民法院起诉。

由于发现被告人甲已因其他盗窃犯罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元，現在上海市某监狱服刑，故被告人甲系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，依照《中华人民共和国刑法》第七十条、第六十九条第一款、第二款、第三款的规定，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，按照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚（已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内）。

但是，数罪并罚有吸收的原则，即《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行”。且被告人甲前一个判决为有期徒刑，如果对新发现的罪作出判决为拘役，则（新罪判决的）拘役被吸收，只执行（前一个判决的）有期徒刑。如果仅单纯评价该案盗窃犯罪的金额等事实、情节，被告人甲的量刑一般在拘役以下，并处罚金。然后再按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚。那么，由于吸收原则，被告人甲本罪所判的拘役在数罪并罚时会被前罪所判的有期徒刑吸收，进而导致折抵本罪曾被刑拘羁押时间时出现的前罪比二罪数罪并罚后实际服刑时间更多的倒挂现象，这是因为被告人甲曾因该案于2017年12月10日被上海市公安局某区分局以涉嫌盗窃罪刑事拘留（期间被延长刑事拘留期限至三十日）直至2018年1月5日被取保候审。

同区人民法院系为避免本案之罪所判的拘役在数罪并罚时被前罪所判的有期徒刑吸收，即本罪所判的拘役被吸收后不合并计入决定执行的刑期，但又由于被告人甲曾因本罪于2017年12月10日被上海市公安局某区分局以涉嫌盗窃罪刑事拘留，期间被延长刑事拘留期限至三十日，直至2018年1月5日被取保候审，这期间所产生的被告人甲被羁押的天数，需要在执行刑罚的时候进行折抵，即本罪所判的拘役被吸收后，这一折抵实质上将在前罪所服刑期内折抵，即有期徒刑折抵，进而导致折抵本罪曾被刑事拘留羁押时间时出现的前罪比二罪数罪并罚后实际服刑时间更多的倒挂现象，故同区人民法院判其本罪有期徒刑。所以，最终被告人甲因本罪被同区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金人民币一千元;与前罪判处的有期徒刑一年二个月，罚金人民币一千元合并，决定执行有期徒刑一年五个月，罚金人民币二千元。

显而易见，法院系为避免本罪所判的拘役在数罪并罚时被前罪所判的有期徒刑吸收，进而导致折抵本罪曾被刑拘羁押时间时出现的前罪比二罪数罪并罚后实际服刑时间更多的倒挂现象，故法院判其本罪有期徒刑。实际操作中，单纯评价被告人甲的本罪，对其的量刑一般仅在拘役以下，并处罚金。数罪并罚的吸收原则无形中加重了对被告人甲的处罚。

二、以上海市某区人民检察院起诉的被告人乙故意伤害罪一案为例，案情简介如下：

2018年9月6日8时许，被告人乙在上海市某区看守所304监室服刑（2018年8月31日因犯非法持有毒品罪被上海市同区人民法院判处拘役四个月，罚金人民币一千元，刑期自2018年7月20日起至2018年11月19日止）期间，与同监室的服刑人员被害人丙因琐事发生矛盾，后被告人乙用脚踢被害人丙面部。经鉴定（2018年9月21日），被害人丙的损伤程度评定为轻伤二级。2018年9月25日，上海市公安局同区分局决定对被告人乙在区看守所故意伤害被害人丙一案立案侦查。2018年10月31日，被告人乙在区看守所接受上海市公安局同区分局讯问时对自己故意伤害被害人丙的犯罪事实予以供认。2018年11月11日，上海市公安局同区分局决定对被告人乙以涉嫌故意伤害罪刑事拘留。2018年11月19日，上海市公安局同区分局对被告人乙执行刑事拘留。

由于该案被告人乙系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪的，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条、第六十九条第一款、第二款、第三款的规定，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，按照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。

但是，被告人乙2018年8月31日因犯非法持有毒品罪被上海市某区人民法院判处拘役四个月，罚金人民币一千元（刑期自2018年7月20日起至2018年11月19日止，于2018年11月19日刑满释放），被告人乙在因犯非法持有毒品罪被判决的上诉等候期内，即2018年9月6日实施了故意伤害被害人丙的行为。上海市公安局同区分局在案发当日便已经接到被害人丙的报案，由此掌握了案情，却迟迟在2018年11月19日，即被告人乙因前罪非法持有毒品罪被刑满释放之日的当天，才对被告人乙以涉嫌故意伤害罪执行刑事拘留（期间被延长刑事拘留期限至七天），同年12月3 日经同区人民检察院批准，同日由上海市公安局同区分局执行逮捕。