建设工程疑难法律问题探析

【摘 要】通过对建设工程疑难法律的问题，具体为：建设工程的现状及问题、建设工程合同的订立和履行、转包问题、分包、挂靠问题、与其他第三方签订合同的问题。针对这些客观问题，结合实际工作经验，提出与之相对应的解决办法，以期对今后的工作开展有所裨益。

【关键词】建设工程；法律问题；探析

1、建设工程的现状及问题

当今建筑市场，一方面是大江南北，城乡各地，随处可见热火朝天的建设工地，全国处于基本建设的快速增长期；另一方面是准入门槛低，建筑企业众多，而且从业人员多达数百万，水平又参差不齐，导致了严重的恶性竞争。从总体上看，还是卖方（发包方）市场，建筑企业与建设单位的地位失衡，在本来地位平等的合同中处于弱势。这表现在，一些建筑企业为了承揽工程，不惜牺牲自己的应得利益，一再退让，甚至垫付巨资，开工以后又迟迟拿不到工程款，十分被动。建筑企业要想在市场竞争中求生存，存发展，就迫切地需要拿起法律武器，掌握依法维权的本领，尽可能地防患于未然，合理地规避经营风险。

2、建设工程合同的订立和履行

作为一个企业，首先要讲诚信，应当做到坦诚相见，光明磊落。我们对自己可以有这个自信，对合同的另一方就不好说了。我的意见是，虽不能以小人之心度君子之腹，但是先小人后君子的防范意识还是要有的。凡是企业要先付出部分人力、财力的合同，对对方的诚信情况、资信情况、经营状况进行律师订约前调查并出具法律意见书是十分必要的。

即便进行了这样的调查，也难保万无一失，在合同的履行中，要注意证据的保存。企业应设计制式的结算资料明细单，由专人统一收集、保管，确保第一手证据的完整和真实。法律的公正在某种程度上是一种形式上的公正，有时诚实的人可能因证据不足打输了官司，而叫不诚实的人得逞。这就需要企业的员工增强法律意识、证据意识。

合同履行中，对方为了自己的利益和需要，很有可能拖欠工程进度款，这一点一定要在合同中预计到，并预留防范措施。一旦发生，该停工还得停工，该起诉还得起诉，该行使不安抗辩权还得行使，而且叫他没话说。对于不守规矩的人来说，依法维权也是一种诚信。

3、转包问题

解决转包问题，常见的是通过分包或挂靠来完成，但仔细研究现行法律，还有一种转让的方式。《合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”建设工程合同的转让，是指合同当事人一方依法将合同的权利和义务全部地或部分地转让给第三人，而合同的内容并不发生变化的法律行为。就其实质而言，建设工程合同的转让即为合同主体的变更。

而建设工程合同的转包，一般是指建设工程合同的承包人在与发包人订立合同之后，将自己承包的工程再通过订立合同全部转给第三人，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向发包人履行合同的行为。

不难看出，转让与转包尽管有相似之处，但还是有着本质区别：

一、法律地位不同。建设工程合同的转让，只要符合法律规定的条件，属于合法行为，受法律保护。而转包则无论如何都无法掩饰其违法行为的本质。

二、法律关系不同。在合同转让的情况下，是由受让人取代转让人（原承包方）在合同中的地位，行使合同权利并承担合同义务。但在转包的情况下，则存在两个合同关系，一个是发包人与承包人之间的建设工程合同关系，另一个是承包人与次承包人之间的转包关系，而在次承包人与发包人之间不存在直接的权利义务关系。

4、分包、挂靠问题

《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”

社会上还有一类名为挂靠的行为，形式可分成两种，

一种是被挂靠人通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程；

另一种是无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位（挂靠人）通过各种途径或方式，利用有资质等级证书或高资质等级证书的单位的名义承接工程。

由此可见，符合一定限制条件的分包是被法律所允许的。而挂靠则是《建筑法》第二十六条明文禁止的。尽管如此，由于现实生活的需要，加上具有较强的隐蔽性，挂靠现象还是在建筑行业广泛存在。企业对于别人来分包或挂靠的情况必须认真加以对待，妥善处理相关合同的签订，尽量减少法律风险。

履行分包合同，重点一是质量，二是财务，由于主要工作是由本企业自己完成，所以主动权掌握在企业手里，只要规范合同文字，细化违约责任，风险相对较小。而挂靠就要面对较大的法律风险了。

5、与其他第三方签订合同的问题

不管是分包还是挂靠，作为分包人或挂靠人，在项目施工期间，不可避免地会对外实施一系列的民事行为，如聘用劳务、购买建筑材料、租赁施工设备、委托加工等等，并因此与第三方形成债权债务关系。

實践中，经常发生这样一种情况，一项建设工程已经竣工，分包人或挂靠人已结账离场，却有个别供货商，比如向工地供过方砖或沙子，货款大部分已收到，还剩个2、3万的尾款，找到承包人要钱。对承包人来说，一是压根就不知道有这笔债务的存在，二是与欠钱的分包人已结清了款项，再支付实在没道理，但是这时真正欠钱的已经找不到或即使找到也不理不睬了。供货商没有办法，只能把承包人甚至发包人告上法庭。这类案件在全国各地十分常见。一般情况，发包人没有责任，而承包人的命运大致有两种，一种是法院驳回原告的起诉或通知其变更被告，承包人不承担付款义务；另一种是法院判决承包人负连带还款责任，支付货款后再向分包人或挂靠人追偿。无论哪一种结果，承包人都要费时费力。因此，如何监控分包人或挂靠人对外签订合同，也是一个很重要的问题。

挂靠的情况就复杂一些。挂靠人往往没有资质，甚至是个人，对外一直以承包人的名义，而且施工现场也只能找到承包人的标识，对于第三方来说，没有办法识别其中的关系，所以一旦发生纠纷诉诸法院，承包人如果说挂靠人是独立的、完全自负盈亏的，就等于承认挂靠人是在转包，这往往要被法院认定为无效行为，最终承包人还是要承担还款义务，至少是连带还款义务。解决这一问题的核心还是要在强化管理上下功夫，管好合同，管好财务。在签订内部承包合同时，要明确约定公章由承包人委派专人管理，只有加盖公章的合同才与项目有关，才具备法律效力，所有这样的合同承包人都要备份，而且从自己的财务账上直接拔付，不付现金，合同约定分期付款的，其中未付的部分留在承包人的账上待付。如果挂靠人以本人名义或其他人名义对外签订合同，一律与承包人无关，包括挂靠人及现场的其他管理人员打的各种欠条。

参考文献：

[1]蒋欣欣.建设工程施工合同纠纷审理中的疑难法律问题研究[D].

[2]陈柏新.建筑施工“黑白合同”若干疑难法律问题研究[J].建筑，2012（11）：41-42.

[3]潘军锋.建设工程施工合同案件审判疑难问题研究[J].法律适用，2014（7）：65-73.

[4]杜玉明.建设工程疑难法律实务深度解析[M].法律出版社，2015.

作者简介：

黄浩（1986-）男，籍贯：安徽省砀山县，本科，目前职称：法律顾问。

（作者单位：中国水利水电第八工程局有限公司）