主权和主权原则的法律功能

摘 要 主权是国际法上的重要概念，主权平等原则是国际法上的基本原则。然而，对主权的认识并不总是一成不变的，总是随着国内社会和国际社会的发展而变化。同时对主权的认识不能仅局限于理论层面，缺少法律实践的辩证分析。对主权平等原则的认识也存在同样的问题。本文的主旨是以限制豁免原则为视角，通过研究那些经典案例，由此认识到主权和主权平等原则的法律功能所适用范围正在逐步缩小，仅限于那些国家行为的范畴。不过，由于限制豁免原则本身的理论瓶颈，造成限制豁免的范畴又总是不确定的。因此，未来限制豁免原则的清单会包括哪些内容呢？这将有赖于国际法的发展。

关键词 主权 主权平等原则 绝对豁免原则 限制豁免原则 国际法治

作者简介：李颖，中国人民大学国际法博士，安阳师范学院法学院讲师。

中图分类号：D99                                                               文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.002

主权是现代政治学和国际关系学的基础概念，也是国际法学的重要概念。现代政治科学之父法国的让·博丹第一次使用主权这个概念，并将其定义为国家所有的绝对且永久的权力。 然而主权的理论和实践发展并不清晰，国际法至今也没有一个权威的关于主权的概念，学者们从不同侧面给主权下定义。有的认为，“主权是国内宪法的权力和权威的问题，这种权力和权威被认为是国内最高的、原始的权力，具有国家内的排他性职权。” 有的认为，“所谓主权的国家，是谓国家之全不受他国支配者。而在附带的次一义，主权亦寓至尊、最高之意。” 还有的认为，“主权是指一国最高、绝对和不受控制的统治权。它是具体政治权力的渊源;表现为一国在国内对其政府建制的最高管理权，在國际上的独立权和自主管理国内事务不受外国支配的权力，诸如在国内制定法律并适用、征纳捐税、同外国宣战媾和、缔结同盟条约或进行商业交往等。”

对主权和主权原则的研究面临概念上的困境，缺乏法律实践层面上的深入探讨。这就需要引出另一个重要概念，即国家豁免，亦称主权豁免，是指一国的行为及其财产未经该国同意免受外国法律和外国法院的管辖。国家豁免原则经历了近3、4个世纪的时间从绝对豁免原则发展到限制豁免原则，这些经典的国家豁免的案子都是对国家主权和主权原则的解释和适用。当然，绝对豁免原则适用的法律结果是排除国内法院的管辖权，国家及其财产都享有豁免特权。而在限制豁免原则下，国家及其财产在一定情况下并不能享有豁免特权，国家主权和主权原则的范围受到一定的限制。

一、审判的对象：是“主权国家”还是“国家行为”

限制豁免原则，又称有限豁免原则或相对豁免原则。限制豁免原则将国家行为分为主权行为（acta jure impreii）和管理行为（acta jure gestionis）。在司法实践中，英美国家将这两种行为称为主权行为和商业行为，大陆法系国家则称之为公法行为和私法行为。对于国家实施的主权行为或公法行为，如国家的政治、军事、外交等，属于国家豁免的范围;而对那些管理行为或商业行为或私法行为，则不属于豁免的范围。

最早出现的有关国家豁免的公约，如1926年《关于统一国有船舶豁免若干规则的公约》（以下简称《布鲁塞尔公约》）及其附加议定书，确立了国有船舶从事商业行为不再享有国家豁免的规定。 但是各国对该公约的理解并不一致，有的认为《布鲁塞尔公约》调整的是特定标的物，没有对国家豁免原则产生什么效果。

二战结束后，国家越来越多的参与商业活动，尤其在苏联的影响下，东南欧和亚洲的社会主义国家实行国有经济，在进行对外商业贸易活动时比外国个人或法人占据更有利的地位。由此，西方国家转而支持限制豁免原则，理由是 ：（1）上诉法院错误地认为他们应该遵从“比利时国会号案”的判决;（2）在“克里斯蒂娜号案”中上议院中有法官认为国有船只参与商业活动享有豁免;（3）有趋势表明反对绝对豁免;（4）在西方国家的法庭上国家可以因商业合同而被起诉，但外国国家却享有豁免，这是错误的，也是没有道理的。

限制豁免原则认为只有国家主权行为（acta jure imperii）因具有公法性质而享有豁免特权，国家商业行为（acta jure gestione）具有私法性质，不能享有豁免。

限制豁免原则主要涉及三个问题。第一个是限制豁免原则的理论基础，但这个问题太过复杂，联合国国际法委员会在讨论《联合国国家及其财产管辖豁免公约》时都避而不谈。 同时，公约避免使用“限制豁免原则”的字眼而代之以“国家豁免的例外”。实际上，这是同样的意思，不同的说法而已。

限制豁免原则的第二个问题是区别主权行为和管理行为的标准问题。西方发达国家和发展中国家在这个问题上分歧很大，前者坚持性质标准，后者主张目的标准。《布鲁塞尔公约》首先确定了性质标准，英美等国的国内法也都规定性质标准，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》采用的是以性质标准为主、目的标准为补充的混合标准。不过这些标准在具体适用时并不总是能起作用，法官们还必须借助其他方法才能解决具体问题。

1991年第一次海湾战争结束后，科威特航空公司为了挽回在战争中的损失，在英国、加拿大等国发起了针对伊拉克的诉讼。面对类似的案情，英国上议院法院采用的是“区分”的方法，加拿大最高法院采用的是“整体”（contextual approach）的方法。英国上议院多数法官认为，伊拉克航空公司夺取科威特航空公司飞机的行为不是一般意义上的公司兼并，而是与伊拉克入侵科威特的行为联系在一起，是为了执行伊拉克1990年9月17日颁布的第369号命令，这是一个主权行为，应该给予豁免。夺取飞机之后，其中4架飞机在摩苏尔的轰炸中被毁，另外6架飞机被伊拉克航空公司用于商业飞行。所以，法官们认为摩苏尔的4架飞机毁于战争而应享有豁免，另外6架飞机则不享有豁免，伊拉克航空公司应就这6架飞机的损失进行赔偿。 加拿大最高法院的法官们认为，那种目的标准作为性质标准的补充的方法毫无用处，在判断一个行为时不仅要考虑行为的性质、目的，还要将行为发生的背景考虑进去综合判断。特别是在用单一的标准无法对行为进行判断时，应该采取这种方法。

限制豁免原则的第三个问题是国家行为原则，这个问题与第二个问题——判断国家行为的标准，既有关联又有区别。二者的联系在于都要判断国家行为是公法行为还是私法行为;二者的区别在于，判断国家行为属于实体法的范畴，而国家行为原则是一个程序问题，与法庭的管辖权紧密联系在一起。

英国早在17世纪开始适用国家行为原则，在“布拉德诉邦菲尔德”案（Blad v. Bamfield）中法官认为，英国法院有权决定丹麦国王在自己的领土内授予其公民的专利许可行为是否合法是“荒谬的和不合理的” 。美国法院使用这个原则更多，但美国法官认为这个原则是从美国宪法的分权原则中引申出来的，即法院不应对外国国家的行为提出异议，以免给行政部门在处理外交关系时造成困难。 美国联邦最高法院法官富勒（Fuller）对国家行为原则做过经典的阐述，“每一主权国家都有义务尊重其他国家主权的独立，一国法院不应对其他外国国家在其领域内实施的行为进行审判，对此类行为造成的损害的补偿应通过主权间可行的方式进行。” 1964年，美国联邦最高法院在“古巴国有银行诉萨巴蒂诺”案（Banco National de Cuba v. Sabbatino）中認为，“本案中在没有条约或者其他协议规定法律原则的情况下，与其决定或反复确认一个僵化的规则，我们决定还是认为司法机构无权审查一个外国主权国家政府在其自己的领土内对财产采取措施的有效性，即使原告声称被告的行为违反了习惯国际法。” 美国国会对该案判决非常不满，不久通过了第二个“西金卢普修正案”。该修正案要求美国法院在涉及1958年后的外国国家征收财产的案件中拒绝适用国家行为原则，以保护本国国民在海外的利益。 1990年美国联邦最高法院在“凯克派克公司诉塔克托环境公司”案（W. S. Kirkpatrick & Co. v. Environmental Tectonics Corp.， Intl）中又要求各级法院，在判定外国国家行为合法性时应按照该外国的法律进行，严格适用国家行为原则，即美国法院只能在宣布外国行为“在本国不合适、因此也没有效果”时适用国家行为原则。 英国法院在适用国家行为原则时也基本持这样的观点，但是“只有违反人权的法律是不可接受的” 。

国家行为原则的作用在于：第一，排除法院管辖权。在奉行限制豁免原则的国家，法院可以基于国家行为原则排除法院的管辖权。第二，确定选择哪个国家法律，即选择哪个国家的法律作为准据法来裁定案件。在审查外国国家行为合法性的时候，法院要以被告国家的法律作为行为合法性的判断标准。

二、判断国家行为的标准在哪里

限制豁免原则最核心的问题在于如何判断国家行为是公法行为还是私法行为。然而，“在现代社会，统治权行为和事务权行为的划分不能建立在稳固的逻辑基础上。” 也因此，以什么标准判断国家行为的争论从来没有停止过。

劳特派特认为下列行为应该作为国家主权行为享有豁免：

1.国家的立法行为以及执法行为。这种行为包括国家依据法律对外国人的财产实行的国有化，即使这种行为被认为与国际法相冲突也是如此。外国国家的立法行为之所以享有豁免，仅仅是因为要使该外国国家与内国国家处于相同的地位，因为后者不可在自己的法院使前者就其立法行为被诉。

2.外国国家在它自己的领域内的行政和管理行为享有豁免。例如，指控外国国家不公正的驱逐、征税、非法监禁或拒绝司法，外国国家享有豁免。而且，特别不应该对外国国家及其机关在自己领域内的侵权行为提起诉讼。这些问题必须留待在外国国家内的司法救济或适当的外交行为来解决。

3.按照国际私法规则，与外国国家或由外国国家缔结的合同，如果在国外缔结或不包含应由法院所在国的法院适用本国法律的因素，应豁免于该法院地国的法院管辖。

4.在外交豁免问题上，不得与公认的国际法原则相抵触，受理外国国家的诉讼，或对外国国家采取执行措施，也不得对为外国武装力量一部分的军舰或类似船舶进行对物之诉、或没收或扣押。

与劳特派特不同，另一位国际法学者瑞士的拉利弗认为国家公法行为包括：（1）国内的行政行为;（2）立法行为;（3）涉及国家武装部队的行为;（4）涉及外交活动的行为。公共贷款行为不在此列。

英国国际法学家布朗利教授则根据各国的立法和司法实践将国家豁免的例外总结为七种情形，说明国家基于属物理由而可以对外国国家行使管辖权，除此之外的国家行为都属于主权行为，但是这些分类无论是单独还是综合起来都不能是国家豁免的全部例外，这七种情形分别是：

1.对外国国家的商业行为的诉讼中，法院地国可以行使管辖权。

2.外国国家在私法关系中产生的法律争端中，法院地国法院可以行使管辖权。私法关系包括（但不限于）：商业合同，提供服务的合同，贷款和财政安排，有关财政义务的担保和赔偿，财产的所有权、占有和使用、知识产权和工业产权的保护，有关有限、无限实体与社团、合伙的法律事务，对船舶和货物的对物（in rem）诉讼，汇票。

3.在法院地国家归类为不具有“私法特征”的、但是依据当地法律应基于善意与信任（法律保险）的关系产生的法律诉讼中，法院地国法院可以行使管辖权。

4.在雇佣合同和外国国家为当事一方的专业服务合同诉讼中，法院地国法院可以行使管辖权。

5.在因为外国国家或者其机关的作为或者不作为而导致的自然人的死亡或者伤害，或者有形财产的损失或者损害的诉讼中，法院地国法院可以行使管辖权。

6.外国国家通过产生于继承、赠与或者无主物的权利，或者管理构成死者或者神志不健全或者破产人财产一部分的权利或者利益、或者管理遇清算或者破产公司财产的权利或者利益、或者管理基于信用的财产或者委托财产中的权利或者利益而取得对动产或不动产的利益，在这些权利或者利益的诉讼中，法院地国法院可以行使管辖权。

7.有关财政责任、所得税、关税、印花税、登记费用以及类似的课税的诉讼中，如果按照当地法律制度，这些责任是商业性关系和其他法律关系的伴随物，或者如果可以无歧视地使用相关的立法，法院地国法院可以行使管辖权。

除了国家行为的判断标准不确定这类传统问题外，随着国际社会对人权的关注，限制豁免原则也面临新的挑战，突出表现在国家实施的侵犯人权的行为时，国家是否还享有豁免特权。

英国的“阿尔·阿德萨尼诉科威特”案（Al-Adsani v. the State of Kuwait）、美国的“尼尔森诉沙特阿拉伯”案（Nelson v. Saudi Arabia）等就是这样的案例，两国的法院都宣布自己没有管辖权，受害人无法通过司法途径获得有效的救济。美国《外国主权豁免法》第1605（a）（7）条虽然规定了酷刑例外，但该条款只适用于美国国务院公布的“受关注的国家”（States of Concern） 。国际法院在“国家豁免（德国诉意大利）”案（Jurisdictional Immunities of States， （Germany v. Italy， Greece Intervening））判决也再次确认，即使国家违反了强行法，国家仍然享有国家豁免的特权。

在限制豁免原则这里，国家主权是通过对国家行为的判断来确定的，但是后者的判断标准也总在变化，以前认为是主权行为，现在则属于管理行为，比如国家发行国债、国有化等。因此，对国家职能认识的不断变化影响了限制豁免原则。借用美国1952年“泰特信函”（Tates Letter）里的话，这种变化反应出来的是，“实行国营贸易的国家之愈加坚持绝对豁免的理由，使得美国有改变政策的必要，政府广泛地和日益频繁地参加商业活动的实践，使得有必要发展由法院来决定同政府做生意的人的权利的惯例。”

三、总结

自从博丹第一次使用主权这个词以来，它就不仅是一个理论问题，也是一个法律实践问题。从国际法层面来说，国家主权平等是国际法7项基本原则之一，指导各国处理国际关系。在国内法层面，如何落实这一原则呢？绝对豁免原则可以说是这一原则在国内法上的体现。主权和主权原则不再是学者著作中的一个概念，也是法律中的一个规则，尽管绝对豁免原则发挥的是否定性的功能。

国际社会正在经历着巨大的变化，经济全球化和国际组织的发展，个人权利的发展，国家已经深深地卷入到这个变化里，国家的行为与各种法人组织、个人和国际组织相互影响。一方面，要坚持维护国家的主权，这是以民族国家为主的国际社会的基础，维系国家间正常关系的基本原则。另一方面，也要实事求是地认识到国家作为一个法律主体的特殊性，国家行为的复杂性，解构国家行为的类型。既要保障国家作为主权者的统治行为及其效力，也要限制国家参与微观经济交易行为时的特权地位，保障交易对象的合法权利。这是限制豁免原则的出发点和目的。但由于限制豁免原则的理论基础难以突破，即使是坚持限制豁免原则的立场的国家在这方面的立法也不总是一致的。随着国际法的发展，不能享有主权豁免的清单又会增加哪些目录呢？

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“流氓国家”是美国等西方国家针对那些集权统治、严重侵犯人权、支持恐怖主义、寻求拥有大规模杀伤性武器等国家的称呼，2000年美国国务院不再使用“流氓国家”，改为“受关注的国家”（States of Concern），名单上的国家也总在变化，目前名单包括的国家有：古巴、伊朗、北朝鲜、苏丹和叙利亚。

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