非歧视原则在国际商业航天贸易中的适用依据

文|曹心怡 华东政法大学国际法学院

一、引言

在上世纪八九十年代，中国航天以其稳定可靠、性价比高的特点，一度占据全球商业航天发射市场7%至15%的市场份额。然而，为了扶植本国国内商业航天企业的发展，以美国为首的西方国家，陆续以各种方式限制中国商业航天企业在其国内的发展。这些条款的存在无疑是从两个角度限制了中国商业航天企业进入世界市场：其一是中国的商业航天企业无法获得美国制造的卫星或用于卫星制造的零部件及其他例如能源、涂层等物相，由此中国星箭大多只可依赖中国制造；其二是美国企业的卫星、或美国企业制造的他国卫星、或使用美国制造的卫星零部件的他国卫星，均不得在中国境内发射，或使用中国制造的火箭发射，由此便切断了中国商业航天发射企业在世界市场上承接发射服务的道路。需要承认的是，中国航天虽以极快的速度发展，但商业航天的硬实力和航天科学技术与美国这样的航天强国相比仍存在较为明显的差距。随着中美贸易关系紧张，中美商业航天贸易领域前景更是堪忧；中国政府不能也不会限制别国选择美国的产品，但我们也必须维护自身合法权益不受他国带有歧视性的国内法限制和侵犯。

二、非歧视原则适用于商业航天贸易的法理依据

1.《外层空间条约》基本原则的自然延伸

《外层空间条约》，全称为《关于各国探索和利用包括月球和其他天体的外层空间活动所应遵守原则的条约》（以下简称《外空条约》）是空间法法律体系中最重要的法律之一。《外空条约》的条文确立了空间法律的基本原则，非歧视原则也暗含在第一条当中，简单分析之：

第一条第一款从制定目的角度确认了各国在从事空间活动时，享有的是平等权利；

第二款则具体明确了这一权利的普遍性，即所有国家可在平等、不受任何歧视的基础上，根据国际法自由探索和利用外层空间；条约文字中提到的“不受任何歧视”也暗含了航天技术先发国家不得为之的禁止性义务，即，航天技术的先发国家不得歧视航天技术发展中国家；结合第一款可以得出，若航天技术的先发国家利用其经济、科技、航天技术的优势，通过任何方式排他性垄断某一权利，致使他国自由探索和利用外层空间的普遍性权利受到侵害的举措是违反《外空条约》第一条相关规定的；这两款直接点明了外空法律体系中的“非歧视”，也从正面证明了非歧视原则在外空领域的适用；

而第三款则是说明了各国应为之的条约义务要求，即各国应当促进并鼓励外空的国际合作。结合《外空条约》第三条的内容可以得出，航天先发国家亦应将其经济技术优势，转化为国际合作和共同发展的基础，以此促进国际合作；此项内容规定的是国家应当促进国际合作的国际法义务。

诚然，如何合作，如何可以视为“履行”了“促进合作的义务”，这一系列判断标准很难界定，但此条款的存在也从反面证实了非歧视原则的适用，即，国家不得阻碍国际合作的进行，也不得为一国与另一国的国家间合作加设障碍。

2.软法层面对于“非歧视”与“合作”的共识

《关于开展探索和利用外层空间的国际合作，促进所有国家的福利和利益，并要考虑到发展中国家需要的宣言》（以下简称《外空合作宣言》）是1997年第五十一届联合国大会以大会决议的形式确立的有关外空合作相关事务的国际性宣言，获得众多国家的认可。《外空合作宣言》中重点强调，各国均享有在公平和互相接受的基础上自行决定参与外层空间国际合作的权利；同时，《外空合作宣言》还提到外层空间层面的国际合作是为了促进所有国家的发展、福利和利益；不论国家的经济情况、社会发展或是技术水平的高低，外空事务是全人类的共同事业。《外空合作宣言》的前三条就开门见山地点明了外空领域国际合作的性质，并与《外空条约》第一条遥相呼应。

此外《外空合作宣言》也将非歧视原则暗含并融入其条款框架当中。大到国家间的合作，小到个人之间的合作，都有相似性，也都被称为合作，其原因是这一“合作”结构的建立伊始便是建立在“合”的基础之上，而“合”则意味着合作双方（或多方）主体地位平等，互不歧视。由此可见，《外空合作宣言》也巧妙地体现了非歧视原则。但值得注意的是，《外空合作宣言》是第39届联合国太空委的工作报告，其虽然通过联大决议的形式得以确认，但仍然不是具有强制性的国际法文件，没有强制性的法律约束力，其地位应当被认为是国际法当中的“软法”。

依据国外国际法学著作对“国际法”软法下的定义和分类，《外空合作宣言》应当属于“法律性软法（Legal Soft Law）”一类，即“软法”本身在相关条约有所体现，但本身缺乏义务本质规范。虽说“软法”并不是法律，但国际社会并不能忽视“软法”的法律意义和作用，具体而言，国际法中的“软法”从法理的角度来说，起到了宣示和确认的作用，其表明了国际社会对某一问题的基本认识和普遍价值判断，能够反映国家间对某一问题的共识。国际法中的“软法”更像是道德标准和从事某一国际活动的无声的规范。正如道德规范先于法律诞生的社会历史事实一样，国际法中的“软法”也是国际法诞生的基石。例如：国际法“软法”广泛运用的国际环境法领域，国际社会广泛的立法活动都是建立在“软法”的文件基础和共识之上[诸如：《人类环境宣言（1972年）》等]。国际共识以及共识的宣示，对于指导各国的国际交往和国内立法活动都具有重要的意义。

具体到《外空合作宣言》之上，宣言确立的框架充分体现了国际社会对于《外空条约》所强调的外空活动“非歧视”的原则，《外空合作宣言》的通过也明确了各国在此问题上的基本认识和基本立场是一致的。非歧视原则以“软法”和国际共识的形式存在在《外空合作宣言》，并以联大决议的形式得到广泛确认，因此《外空合作宣言》也可以成为“非歧视原则”适用于商业航天领域的法理依据之一。

3.世界贸易组织的基础原则

世界贸易组织（WTO）是当代最重要的经济组织之一。即使《马拉喀什宣言》中没有列明其组织的基本原则内容，学界通说认为，WTO基本原则包括非歧视原则、透明原则、自由贸易原则和公平竞争原则，其中非歧视原则具象为最惠国待遇原则和国民待遇原则。简言之，最惠国待遇体现在适用客体的同一性和普遍性，即受惠标的必须相同，且适用于全部贸易类型所有种类和主体；作为回报，一方既是受惠方又是给惠方，承担义务同时享受权利。而国民待遇则是指对其他贸易提供者的待遇，不得低于本国同类所享有的待遇。

非歧视原则在这四个条款中居首要地位，在《关税与贸易总协定》第一条、《服务贸易总协定》第二条、《与贸易有关的知识产权协议》第四条得以体现。这也意味着非歧视原则适用于所有货物、服务以及知识产权贸易领域。而商业航天的贸易活动从本质上来看，完全符合三大国际贸易活动类型的特征，商业航天贸易也应当按照WTO的法律规则。因此，WTO的基础原则也是非歧视原则适用于商业航天领域的理论依据之一。（需要注意的是，WTO确立的贸易法律框架也存在的情形，下文将论证国家安全例外的适用情形和科学内涵。）

三、非歧视原则的国家安全例外问题

WTO所确立的“非歧视原则”也包括例外，在商业航天领域被提到的最多的是国家安全例外，即一国的国家安全受到威胁时，可以在特定情形下超出最惠国待遇、国民待遇原则的规定，对某些行为进行一定的限制。国家安全例外不得滥用，否则WTO确立的规制就会形同虚设。

《关税与贸易总协定》第21条规定了几种例外情形，即允许成员方在这些情形下出于维护国家安全的目的采取任何违反WTO义务的行动，第21条也被称为国家安全例外。

国家安全例外的适用不是主观恣意规定的，而是应当严格遵循相关的审查规则，这点毋庸置疑，但对于适用规则的判断仍存在模糊之处。第21条涵盖的例外情形包括三种情况：要求披露国家基本安全利益的资料；阻止国家采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的行动；以及阻止国家为维持国际和平和安全采取的行动。其中第一项和第三项情形从客观层面判断较为简明直观，但第二项（即第21条b款）规定中“其认为”的措辞就暗含一些主观因素，“其认为”所修饰的范围有多大？成员方对国家安全问题自由裁量的权利范围有多大？一直存在争议，主流观点有三种说法：

一种观点认为，成员方的自由裁量范围仅限于对“基本安全利益”的定义，明确什么是本国的基本安全利益，并当且仅当触及这一安全利益领域时，才得适用国家安全例外；

另一种观点认为，成员方的自由裁量应包括前一种学说中提到的“基本安全利益”以及“为保护基本安全利益所必需的措施”；

美国的观点则认为，成员方的自由裁量除前两者还包括第21条b款项下的三种情形，即有关裂变材料、武器军火贸易、战时或国际关系紧急情况。

美国在1996年与古巴的争端中提出：WTO只能审查贸易问题，不能审查安全问题。即使这些问题会对贸易产生影响，但对安全问题的审查会违背WTO旨在管理多边贸易关系的初衷。美国认为《关税与贸易总协定》第21条中规定的国家安全例外是一种“绝对”的独有的权利，第21条中的“其认为”代表了对国家自身基本安全的判断和采取措施必需性的判断，援引第21条则意味着WTO争端解决机构无权对其进行审查。由此，若依照美国和俄罗斯对于“其认为”的解读，一旦任何人说出了“第21条”这几个字，专家组的工作就无法继续进行。虽然WTO总干事也承认WTO的争端解决机制应该以政治角度，而不是技术角度来对待，但如果第21条可以依照美国的观点自由触发，WTO就无法对国家实施的单方面提高关税或其他违反WTO规定的不合理的贸易保护行为采取限制措施，这也无疑严重地影响了争端解决机构的工作效率和裁判威信，进而破坏WTO既定的法律框架和争端解决机制，因此美国和俄罗斯主张的观点不可采取。

国家安全例外适用的科学规则应当遵循如下逻辑：“本国基本安全利益”的解释权应当归属于成员方，但成员方做出相关解释时应当遵循“善意原则”，专家组应保留审查成员方是否滥用“基本安全利益”解释权的权利；措施必需性的解释权也归属于成员方，成员方只需说明其采取的措施与保护的基本安全利益之间存在最低限度的合理关系，专家组则可以审查成员是否滥用对“必要（necessary）”的解释权，审查成员方采取的措施是否与所保护的国家安全利益直接相关（Not remote from）。专家组保留对“国家声称为保护其国家安全利益而采取的措施”是否符合国家安全例外条款的规定进行客观审查的权利；最基本客观的就是判定成员方采取的相关措施是否发生在第21条b款规定的三种情形之下。

四、明确非歧视原则适用的现实意义

1.针对美国对华航天限制采取有力的反制措施

从《1999财年国防授权法案》第1513节的规定到《2013财年国防授权法案》第1261节c款第1项，美国曾多次在其国防授权法案中对中国航天设置障碍，并以国内法的形式明确限制中美航天合作和交流。近期由于中美贸易关系的紧张，美国更大有为中国航天施加更多不合理障碍的意图；中国航天人应当意识到美国此举看似披着“国家安全”的外衣，实则是以不合理、不合法、歧视的手段严重侵犯了中国航天的发展权益。有“非歧视原则”作为我国采取反制措施的理论依据，中国也不需要畏惧合理手段、合法措施被美国指责没有法律支持。

2.推动商业航天视角下“人类命运共同体”的发展

“人类命运共同体”的概念是中共十八大中明确提出的指导思想。中国反复强调“人类命运共同体”是人类社会发展的新理念：全球非传统安全问题层出不穷，对国际秩序和人类生存都构成了严峻挑战；“人类命运共同体”思想认为不论人们身处何国、信仰如何、是否愿意，实际上所有人类已经处在一个命运共同体当中。

在外层空间领域，“为了全人类共同利益原则”、“国际合作原则”已经延伸的“非歧视原则”充分体现了“人类命运共同体”的内涵意义和现实价值。三项原则的适用，可以打破美欧等航天先发国家对于某些航天领域的不合理垄断；有利于建立一个公平包容、“非歧视”的商业航天市场，以市场的优胜劣汰、产品合理竞争和国家的自由选择主导市场规则，而不是以不合理的贸易保护和规则障碍限制航天发展中国家进入商业航天市场的竞争；有利于开放、竞争、自由的商业航天贸易市场的建立；更有利于世界各国，特别是航天技术发展中国家在平等合作的基础上和平利用和探索外空，从而实现科学技术的共同发展，实现“人类命运共同体”的核心思想。

事实上，在“人类命运共同体”的指导思想下，中国也的确做出了许多尝试。在多次外空事物谈判中，中国代表团力主在草案中加入非歧视原则，并具体做出“（发展中国家）不受歧视”的相关表述，此番表述受到发展中国家的广泛支持，但也可想而知的是，美国等西方国家对此十分敏感，并千方百计进行阻挠。由此可见，美国对“非歧视原则”十分忌惮，中国可以充分发挥“非歧视原则”的作用，并以此作为法律依据，最大程度上保证自身航天事业发展的权利不受侵损。

五、小结

WTO确立了非歧视原则，以消除各国在国际贸易中所设置的各种壁垒，消除有关的不公平歧视；上述精神也应延伸到商业航天活动中。

国家间的航天实力较量不仅仅只局限于航天技术的硬实力发展。在中国航天科技水平突飞猛进的今天，中国对于空间法律的研究，对于新时期国际空间秩序建立的国际参与，也需要跟上航天科技水平发展的步伐。在面对别国针对中国所设立的一系列壁垒措施时，特别是在面对美国针对中国航天企业的歧视政策时，中国空间法学界应勇敢地传播弘扬“无歧视的公平竞争”学说，将“非歧视原则”作为我们的有力武器，打破美国以自身国内法来限制和干涉他国遵循自身意志所进行的国家安全行为，使得各国可以更加自主地与中国进行航天合作，以抗衡美国在航天领域的国际霸权。非歧视原则是中国航天可以依靠、利用、博弈的重要法律原则，对中国航天走向国际具有重大的法律意义和现实意义。