浅议建设工程造价鉴定的疑难问题和法律适用

陈伟良

摘 要：近几年来，随着建设工程案件数量的大幅增长，工程造价鉴定也越来越多，不仅涉及到土建、市政，还涉及到装潢装修及设备安装等建设领域的方方面面，而且标的额越来越大。建设工程的造价鉴定直接关系到案件的审理结果，一个建设工程案件的输赢很大程度上取决于工程造价鉴定结论。而造价鉴定的疑点和难点，以及法律适用问题，一直争论不休。笔者根据多年来从事建设工程法律事务的实践经验，针对建设工程造价鉴定中遇到的法律适用疑难问题谈几点看法。

关键词：工程造价；司法鉴定；鉴定资料；结算；工期索赔

1 前言

虽然工程造价的计算是非常具有专业性的，但涉及到具体的案件，单纯的依靠专业技术方法生硬的计算出一组数据并不能反映复杂的合同主体之间的交易，甚至更不符合各方主体的交易目的。因此，在诉讼中启动造价鉴定程序，不仅需应用鉴定机构专业的造价知识，更应该合理的考虑合同的契约性质，从而辅助司法裁判维护各方当事人合法的交易规则。工程造价鉴定所涉及的相关程序问题及工程造价实体问题更是造价鉴定的重中之中，在笔者办理的相关涉及鉴定的案件中，有很多需要鉴定的案件因为存在程序上的瑕疵而造成鉴定结论无效，还有很多鉴定依据的使用不适当的问题最终导致二次重新鉴定。当下，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“司法解释二”）已经正式适用，笔者将以本次司法解释二关于鉴定问题的相关规定同时结合鉴定实践中的部分问题作以详解。

2 工程造价司法鉴定程序的三大问题

2.1 委托鉴定的证据是否需事先经过质证的问题

目前，全国各法院及仲裁委员会对于工程造价鉴定的案件，委托鉴定的资料是否需要先经过质证，再移交给鉴定机构，没有统一的做法。有的法院直接把鉴定资料移交给鉴定机构，有的法院将所有的资料先组织双方当事人进行质证，然后将质证意见和证据材料一并移交给鉴定机构。

（1）没有经过质证的鉴定资料，鉴定机构无法就这些资料的真实性、合法性和关联性作出判断。特别是对存在多份施工合同的情形，如“黑白”合同，鉴定机构无法自己作出判断。因此，往往会出现鉴定机构将鉴定资料退回给法院或仲裁委员会的情形。

（2）根据司法解释二第15条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”。第16条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”。

笔者认为，为了提高鉴定的效率和公正性，应当先将证据进行质证，再移交给鉴定机构，这不仅符合当下法制改革的基本要求，更能体现裁判者对移交送鉴证据负责任的态度，从而最终保证鉴定结论的客观性。

2.2 关于工程造价鉴定的范围不明确如何解决的问题

在司法实践中，由于双方当事人没有明确约定具体的鉴定范围，法院或仲裁委员会往往会对整个工程进行造价鉴定。这样不仅鉴定费用畸高，而且非常费时费力，双方对鉴定机构出具的鉴定报告争议极大。

根据司法解释二第15条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事實的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”。因此，在提交鉴定之前，应当对双方无争议的工程量或造价进行固定，仅对有争议的部分进行鉴定。这样不仅可以减少当事人大量的鉴定费，而且可以缩短鉴定时间，最终出具的鉴定结论也不会有太大的争议，这对双方当事人规避法律风险具有极其重要的意义。笔者根据多年的司法实践经验，总结出以下几种不需要进行鉴定情形：（1）双方当事人或授权的代表已达成结算协议的；（2）当事人仅主张进度款，而未主张整个工程的结算款的；（3）固定总价的合同（若非要鉴定，仅对增减的工程量进行鉴定）。

2.3 关于鉴定机构是否可以会见双方当事人的问题

由于大多数造价咨询机构，主要的业务来源于财政审计，也就是针对公建项目进行审计，而国家机关或国有企业都要造价咨询机构签订承诺书承诺不得私下会见施工单位。鉴于这种根深蒂固的思想，鉴定机构一般都是不会接见双方当事人，鉴定机构往往只能闭门造车，根据施工图等书面资料进行造价鉴定，对很多联系单中涉及到工程量、工期等争议问题，无法作出准确的判断，鉴定稿反复修改，导致当事人对鉴定机构的公正性、专业性提出很大的质疑，同时也损害了司法的公信力。

笔者认为，关于鉴定机构是否可以会见双方当事人的问题，法律既没有作禁止性的规定，也没有作支持的规定。只要在公开的场合，召集双方当事人核对有争议的工程量或者其他有争议的联系单等事项，不仅有利于造价鉴定报告的准确性，也有利于双方当事人认可鉴定报告，减少反复出具鉴定报告意见稿，从而有利于当事人息诉，促进案件的顺利解决。

3 工程造价鉴定过程中常见的几类难点问题

3.1 关于如何认定联系单效力的问题

（1）联系单是工程造价的重要组成部分，工程中的联系单包括工程量联系单、单价联系单、停工和复工等各种联系单。一份完整的联系单，在形式上，往往有建设单位、施工单位和监理单位三方签字或盖章认可（有的重大设计变更还涉及到设计单位和勘察单位等）。但在实践中，很多联系单往往只有监理单位签字，没有建设单位签字，或者监理单位和建设单位均没有签字，只有施工单位签字。在这种情况下，很多鉴定机构往往不认可上述联系单的效力，作出很多错误的鉴定结论。

（2）审判实践中，很多省份的高级人民法院都有明确的意见或建议，如：《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第10条规定：“哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据”。