买方拖延造船的情形和应对

邵莉莉/北京市炜衡（南通）律师事务所

不断提升自身生产、技术、商务谈判、法律风险防控等方面的履约能力，对合同双方的权利、义务清晰认知、辅以恰当的履约方式，是应对危机、管控风险的不变之道。

过去几年来，受国际航运和国际油价市场影响，国际船舶和海工装备市场进入了长周期的持续调整和低迷期，在此期间买方频繁取消新造订单大多涉及船厂交船延误并超过合同解约日，交船延误已成为中国船厂所面临的主要法律风险之一。

这其中有船厂自身的原因，如急于获取订单而对建造工期预估不足，生产管控不力致工期延误；也有外来原因，特别是受运价和油价断崖式下跌的影响，买方在未锁定租约的情况下，有预谋地拖延建造以借机从造船合同中脱身。本文旨在针对船厂面临的买方拖延建造的情形进行分析和应对探讨。

买方拖延建造的情形

船厂为主张顺延交船期和合同解约日，往往主张买方违背造船合同下的特定义务而造成交船延误，这些延误大多可归纳为以下几种情形：

●买方刁难，即买方尤其是现场监造人员刻意拖延图纸审核时间，不及时检查船舶；不断提出要求修复其所认为的缺陷，船厂为迁就买方难以开展后续工程；

●工程范围/工作界面争议，船厂认为买方在建造过程中提出的设计或施工要求超出合同范围，有权主张工期顺延；

●买方指定的设备供应商或设计分包商所供设备或设计缺陷，致工期延误。

上述情形及船厂的抗辩主张在一些买方根据船厂的延误解除造船合同的伦敦仲裁案件中也多有体现。以下笔者选取两件中国船厂所涉有代表性的船厂抗辩失败的真实案例为切入点，分析中国船厂实际做法中值得反思之处和带给我们的启示。

案例评析

案例一：金海湾案

原告中国船厂Zhoushan Jinhaiwan Shipyard Co., Ltd.因交船延误且超过了合同解约日，买方取消合同，并要求船厂返还预付进度款及其利息，双方在伦敦进行仲裁，中国船厂败诉，船厂不服仲裁结果上诉到英国高等法院。

船厂上诉理由是买方违约行为导致了部分工期延误，买方的违约行为包括买方监造人每天工作时间短致整体检查进程延误；买方监造人强加了很多不合理要求致建造实质性延误；买方监造人更改流程和延误退审图纸致船厂无法开展进一步的建造。船厂认为买方违约行为违反了合同第IV条的约定，该条约定：

买方确保其监造人的检查应按照双方同意的检查程序、时间表、造船惯例，并以将建造成本和工期延误的增加降至最低的程度进行。

买方否认其存在上述违约并导致了工期延误，理由是买方提出解约之前，船厂从未通知买方其存在上述违约行为。并且，即使船厂声称的上述违约行为属实，也属造船合同第VIII.1条规定的可允许延误事项，由于船厂没有按第VIII.2条向买方发书面通知，船厂即丧失要求顺延交船期的权利。

英国高等法院判决：认定买方取消合同有效，驳回船厂上诉。此案Leggatt法官分析指出：案涉造船合同规定了三种延误的类型：可允许延误、不可允许延误、除外延误，任何延误无外乎这三种延误。其中不可抗力事项在合同被定义为可允许延误，并规定了此种延误而使合同解约日延长的最大期限；规格书或船级社规范变更、买方供应设备延期、买方未按约支付进度款或提供付款担保、本船全损、仲裁等情形引起的延误，法官描述为除外延误，对于此种延误，买方无权扣减造价和解除合同。虽然除外延误同可允许延误一样，不会导致合同价格的扣减，但除外延误比可允许延误对船厂更有利，因为造船合同约定可允许延误时限届满后买方有权解除合同，而对除外延误无此限制。

但造船合同第IV条并没有规定买方违反其对监管人行为的承诺船厂有权顺延工期，因此违反第IV条的行为不属于除外迟延。同时由于船厂并没有主张买方违约所致延误属于可允许延误，那此类延误只可能被归于不可允许延误。鉴于延误已超过不可允许延误的最大期限，买方解约是有效的；即使船厂主张买方违约属于可允许延误，Leggatt法官也不认为属于可允许延误，因为第VIII.1条列举的事项为双方无法控制的不可抗力事项，明显不同于船厂主张的买方违约情形。况且即使属于可允许延误，延误时间也已超过了第VIII.3条规定的可允许延误最大期限（该条规定：可允许延误累计超过225天或更多，或因可允许延误和不可允许延误累计超过270天或更多，买方有权取消合同），买方的解约也是有效的；不仅如此，即使船厂声称的买方违约属于可允许延误或除外延误，但因船厂没有及时发出通知，依然没权利主张顺延工期；Leggatt法官还认为，买方监造人事实上也没有权利推迟船舶建造，因为，如果监造人认为船厂建造不符合合同，船厂有权决定是认可监管人的意见并修妥，还是不认可从而忽略监管人的意见而继续推进建造。换言之，在此问题上，决定权和选择权属于船厂。

案例二：西霞口案

荣成市西霞口船业有限公司（下称“西霞口船业”）与西特福船运公司（下称“西特福公司”）于2006年6月3日同时签订两份船舶建造合同，约定西霞口船业为西特福公司建造两艘船舶。在之后双方签订的文件中约定西霞口船业必须在建造船舶上采用瓦锡兰主机。为此，西霞口船业与瓦锡兰公司签订了两份主机及推进系统购买协议。

因西霞口船业未能在合同解约日前交船，买方西特福公司解除合同，随后双方在伦敦进行仲裁，仲裁裁决西特福公司有权取消合同，西霞口船业应返还西特福公司全部预付进度款及其利息。

伦敦仲裁的同时，西霞口船业以瓦锡兰公司所供主机均为翻新二手主机为由，向青岛海事法院提起侵权之诉，主张西福特公司和瓦锡兰芬兰公司故意隐瞒事实，以旧机器冒充新机器卖给西霞口船业，导致船舶试航不合格，其行为构成了共同侵权，应当赔偿损失。尽管西特福公司向英国法院申请了禁诉令(anti-suit injunction)，命令西霞口船业不得在中国继续进行诉讼，西霞口船业并未理睬。

中国法院一审和二审均认定西特福和瓦锡兰构成共同侵权，判决赔偿西霞口船业各项损失。瓦锡兰公司和西特福公司就此案向最高院申请再审。

最高院再审判决推翻二审，认定两被告侵权行为不成立。驳回西霞口船业的诉讼请求。最高院认为：“船舶建造进度由西霞口船业掌控，西特福公司在订立船舶建造合同时，并不能预见其数年后可当然地以船舶建造逾期为由解除合同，从而避免接受安装翻新主机的船舶这一对自己不利的结果，……综合分析，最高院认为：本案有关证据虽然可以证明西特福公司坚持选用瓦锡兰公司生产的发动机、涉案发动机为二手翻新主机以及瓦锡兰公司知情或者应当知情这三个相对孤立的事实，但不能证明西特福公司在瓦锡兰公司交付主机及推进系统以前就已经知道或者应当知道主机为翻新旧发动机，不能证明西特福公司与瓦锡兰公司有恶意串通的情形。”

存在的问题

上述二个案例虽案情有很多不同，但均在一定程度上从侧面反映出中国船厂对造船合同风险识别和应对能力存在诸多共性和不足之处，这些问题主要有：

（一）“英国法、英国仲裁”这类法律适用和争议解决条款虽已能被中国船厂广泛接受，但中国船厂合同意识相对淡薄，不了解己方和买方的权利责任，商业交易习惯和合同履行方式上过于迁就买方，尚未与这套游戏规则相匹配。

（二）对重要的通知未给予应有的重视。权利应在合理的期限内行使，没有按照合同或法律规定发送通知主张权利则有可能意味着丧失这种权利。

（三）关键设备基本由买方指定，这些指定的设备商多为垄断着造船和海工关键配套设备开发设计和市场的欧美企业，谈判中分包商往往不接受将设备供应合同下的责任与建造合同“挂钩”的要求，即使能在合同中设置背靠背条款，由于分包商设置了赔偿限额条款，实际履行上也难以完全转嫁，船厂为此沦为买方和强势分包商的“夹心层”。

（四）由于造船生产计划管理上的原因，缺少对项目执行进度规划和对关键节点的管控，一旦建造延期而进入仲裁，在主张可允许延迟时船厂证明影响关键路径的证据通常比较薄弱，难以得到仲裁员的支持。

（五）文件管控缺失或不到位，对过程性文件的存档重视不足，在伦敦仲裁中，许多船厂声称属于可允许延误的案件，大多是船厂的“主观臆断”，往往经不起推敲，更是拿不出满足伦敦仲裁程序要求的书面证据。

应对举措

（一）转换处理国际商事争议的观念和方式

1、警惕买方的额外要求

船舶建造是庞大复杂的工程，建造过程中常会发生类似金海湾案中买方拖延建造的情形。对买方提出的船舶建造存在这样那样的问题，船厂是否必须遵从或按其要求整改？船厂是否要等到买方检查确认后才能开始下一步的建造工序？买方不参加检查或不审批图纸，船厂要不要一直等待？

金海湾案中法官的观点很明确：买方监造人没有任何权利可以推迟船舶建造。

即使船厂声称的买方违约情形是真实的，船厂如果不同意买方监造人的意见，可以忽略监造人的意见，有权继续建造。虽然总管有权参加检查，但船厂没有义务等他，总管提出的超出合同范围的要求，船厂没有义务遵从，没有任何条款规定要监造人批准流程和图纸。

中国船厂往往纠结的是，如果不迁就买方或与买方针锋相对据理力争，不仅会激化矛盾，且买方将来可能会以此为借口拒不接船。那么实际上买方是否真的有权以船厂未按其建造过程中这样或那样的要求予以整改或修妥为由而不接船呢？对此虽不能一概而论，但似乎可以从Simon Curtis先生在the law of shipbuilding contracts一书中的观点得到启发，即如果“以一个‘合理买方’从客观角度来看，一些不影响船舶安全或船舶在市场上经营的缺陷，通常不会被视为是不符合‘满意质量’”，买方是不能以这种轻微缺陷为由而拒绝接船的。而从笔者处理的有关造船履约争议发生的实际情况来看，在买方打算为推迟或拒绝接船而提出这样或那样的建造问题作为“挡箭牌”时，这些问题大多并非严重不符合技术规格书等的重大缺陷。

正因此，在当前市场不明朗租约难求情况下，买方频繁向船厂提出诸多额外要求可能是其打算晚接船或弃船的信号，船厂采取恰当方式与买方沟通时，应摒弃那种一味息事宁人的观念和态度，在对己方履约和商务、法律地位有充分判断的基础上，要敢于挑战买方的无端施压或刁难。

2、有效识别买方修妥要求的实质，区别对待

针对买方提出的船舶建造存在的这样那样的问题并要求船厂整改或修妥的事项，实践中大体可分为以下几类：一类是影响船舶安全、适航等交船要求的重大缺陷；一类是不影响交船的缺陷；还有一类属于买方的要求已经构成建造合同项下的工程变更请求（Variation or Modification）。第一类确实可归咎于船厂的情形，船厂应予修妥，否则会构成违约甚至毁约。其余情形则极可能是买方拖延建造工期的借口，此时船厂应有效识别买方所提出的或声称存在“缺陷”的实质，然后逐个击破。一般来说以下措施是需要及时考虑并采取的：

（1）优先完成与船舶适航性、船级社发证、交船等有关的重要事项；

（2）确属买方刁难的不合理要求，可不予理睬而继续按计划推进建造，同时通过邮件或其他方式保留买方此类要求影响建造进度的证据；

（3）如果问题变得尖锐，船厂可将买方监造人提出的质量问题提交给专家决断或提起仲裁。在此需要提及的是，造船合同中一般都有专家决断条款和仲裁条款，买方考虑到专家决断或仲裁结果的不确定性会有所顾忌收敛，对双方的争议处理也是一个缓冲，可以减少避免正常的施工被打断；但现实情况往往是船厂履约中不善用或者说不敢轻易启用此类条款，认为这样做耗时耗力耗财且很可能不利于争议问题的解决。其实这属于船厂的单方臆测而已，殊不知很多情形下当船厂启动此类专家决断或仲裁程序的同时，往往就会令争议问题的解决加速推进或出现转机；

（4）对照合同和技术规格书，明确指出买方的要求属于不合理或额外要求，并据此予以明示拒绝或提出顺延交船期、增加成本等合理要求。同时注意保留船厂的相关权利，避免因疏忽而构成弃权。

总之，避免被买方提出的不影响交船的事项牵制而拖延整体建造进度，尽早让船舶在合同解约日前具备交付条件才是硬道理。

（二）重视通知的程序和作用

造船合同中很多约定要求船厂需按程序要求向买方发出相关通知，否则船厂无权主张顺延工期、交船、解约等等。在此情况下船厂就应当严格按照合同约定发出通知。否则极有可能构成船厂在英国法下的弃权和禁反言（waiver and estoppel），后期想再主张相关权利，为时已晚。

从船厂通知接收方的买方角度分析，及时发送通知也可以给买方一个立即调查导致延误事项的机会，以便将来对船厂提出的延误主张提出异议或其他要求做相应准备。

造船合同中也有一些通知合同中并没有明确规定及时通知是构成主张顺延等权利的前提条件，此时对通知效力的解读则取决于对合同条款的解释，但在伦敦仲裁中更倾向把发出延误通知作为前提条件。相关案例或判例中仲裁员或法官往往认为，在船厂没有及时按要求给予通知的情况下，往往会剥夺了买方调查取证的机会。金海湾案中法官即持类似的观点。

再以金海湾案为例对以上观点加以说明。金海湾案中涉案造船合同第VIII.2条约定船厂应在其主张的顺延交船期事由发生之日和结束之日后的7天内向买方发出书面通知，如果船厂没有遵循这个规定，其将无权主张任何免责。船厂认为无需将买方监造人导致延误的违约事项通知买方，因为合同VIII.2约定的通知义务针对的是VIII.1中不可抗力导致的延误，而买方违约不属于不可抗力。

Leggatt法官虽然认为买方违约事项并不属于第VIII.1条所规定的可允许延误，但不同意船厂关于此类事项无需通知买方的观点，他认为：延误通常会影响交船。即使买家意识到船厂是在抱怨其监造人的行为，买方也不知道这些行为会对建造船舶的关键路径产生什么影响，除非买方被告知。没有任何合理地解释为什么在各种延迟中，当事人唯独选择这种买方不得不调查的延误。把这样的责任推给买方，将会进一步造成一个完全不令人满意的局面，如果船厂没有对买方的调查作出回应，那么买家就会置身地狱边缘。

在法官看来，即使买方违约造成了延误，船厂也应当履行通知义务，一是让买方有机会补救，二是让买方知道这一违约造成了多长时间的延误，否则买方都不知道哪一天可以解除合同，毕竟如果买方发生解约错误，后果也相当严重。

据笔者了解，Leggatt法官的上述观点在许多伦敦仲裁员中也有较大影响。因此，对买方可能引起工期延误的违约行为，即使造船合同未明确船厂发送通知是否构成主张工期顺延的前提条件，船厂仍应通知买方并保留相关证据。

（三）管控分包商延期交付风险

西霞口案所涉最高院再审判决和伦敦仲裁裁决均未支持船厂主张，可见仅凭供应商所供设备瑕疵、供应商为买方指定的孤立证据，证明买方与供应商串通，怂恿供包商与船厂不合作致工期延误的主张，在缺乏有利证据的情况下基本得不到法院/仲裁庭的支持，从实践来看，收集到能够证明买方与供应商存在串通的直接证据，难度很大。依此路径主张船厂的权利或提出相关索赔，成功的几率也比较低。

在船市低迷时，因买方指定供应商的设备延期交付致船厂工期延误并超过合同解约日的情形并不少见。为此，建议如同意买方指定供应商的条件或要求，应注意采取相应的预防措施，例如，如果船厂根据以往的经验认为买方指定的厂商设备或产品存在质量问题，或有拖延交付的情况，船厂应当对此指定做出明确的保留；同时要特别关注并在与买方在造船合同/补充协议中或由买方、船厂和供应商签订的三方协议中明确约定：所指定采购/设计相应的设计、质量、交付、质保责任仍由买方承担。再如，对于关键设备采购分包合同的法律适用、争议解决条款，建议最好与造船合同保持一致。这也比较容易理解，毕竟采购合同纠纷常常引发造船合同纠纷的发生。如果各合同适用法律和争议解决方式不同，就很难在同一法律程序中同时解决相关纠纷，从而出现当事人不得不面对多头诉讼、仲裁的局面，既耗费大量金钱和时间也得不偿失。本文所引述的西霞口案中当事人就曾经历了相当曲折的管辖权争议，应当引起船厂的关注和反思。

（四）建立合理完善的工程计划和详尽的关键路径

建造合同中对关键路径常会有类似的约定：如船厂主张顺延交船期，船厂应证明延误事件已影响其建造的关键路径且非船厂的行为或疏忽导致。该条款意味着，某一项工作的延误未必一定影响船舶节点的按期完成，即未必会影响船舶建造的关键路径，在此情况下，即使存在延误，船厂也未必可以主张顺延交船日。

伦敦海事仲裁员协会（LMAA）主 席Ian Gaunt先 生 曾 在Some Common Issues in Shipbuilding Contract Arbitrations一文中说：“虽然（中国船厂）在建造船舶时未考虑到关键路径分析显然有可能的，但造船方在头脑中要有这种意识，要借助这些技巧来证明延迟是合理的，这非常重要。”

这就需要船厂“苦练内功”，提高精细化建造管理能力并针对具体项目制定合理清晰详尽的工程计划。从而也才能够让船厂在证明具体延误事件的发生是否在关键路径上及对工期造成的延误程度时，找到更为直接直观、充分有力的证据。

（五）健全文档保存制度

证据越完整越明确就越可靠，中国船厂应健全档案保存制度，确定合理保存期限。在伦敦仲裁等涉外仲裁中，仲裁员在意的不仅是双方签署的文件，往往更关注船厂从管理体系上应有的内部记录文件、内部检验报告、工作日志等等书面履约记录的实际证据。以船舶建造中的工程变更为例，当买方发出的指示超出造船合同和技术规格书的范围，船厂除应考虑变更对价款和交付时间影响，更应妥善完整的保存工程变更的支持性文件。证据的有无、能否形成完整的证据链，等等，将直接影响着船厂的证明能力，随即影响其在争端解决过程中所处的位置。

目前全球航运市场进入缓慢复苏状态，油气开发开始活跃，但市场消化现有库存和手持订单尚需要一段时间。作为造船企业，固然其所面临的与买方之间的履约争议类型或涉外仲裁等纠纷解决中的法律地位等，会或多或少因为外部市场的上扬或下跌而有所不同，但无论怎样，船厂在建造项目履约中一味息事宁人并非化解争议的上策。船厂只有不断提升自身生产、技术、商务谈判、法律风险防控等方面的履约能力，对合同双方的权利、义务清晰认知、辅以恰当的履约方式，才是应对危机、管控风险和提升国际竞争力的不变之道。★