比较法文化主义与功能主义桥梁的构建

摘要：比较法与法律移植、比较法的认识论、功能主义方法论、文化方法论以及社会问题等是比较法内部一些比较细微、前端的问题，方法论则是其中最为重要的问题，可以说是比较法存在之根基。而比较法方法论中最值得关注的即为功能主义和文化主义，长期以来二者针锋相对、互不退让，它们真的是不可调和的吗？笔者认为，二者并非水火不容反而应互为补充，共同为比较法作出贡献，而将二者化敌为友的桥梁应当是“社会问题”。

关键词：比较法 功能主义 文化主义 社会问题

一、功能主义及其不足

功能主义是比较法研究的重要方法，茨威格特和克茨确立了比较法功能主义原则，认为：每个社会的法律都面临相同的问题，且对于相同的问题，尽管不同社会的法律制度可能采用不同的解决办法，结果仍会是相同的。由此，只要不同社会中的法律起到了类似功能，就可以比较，寻找和比较不同体系中起到同样作用的的法律制度就是比较法研究的核心任务。

而功能主义饱受争议的原因在于：第一，功能主义缺乏坚实的理论基础，比较法只是借用了社会学中的功能主义原则而很少深入挖掘功能主义原则的理论基础，并且没有将其运用于研究具体的法律制度，导致比较法中的功能主义面临着内在的危机。第二，功能主义过分关注相似性，功能主义假定是整个人类社会存在共同的需要且不同法律制度中有类似或相同的解决办法，但这种“类似推定”的前提是危险的，它低估了差异性，忽视了环境的影响，相同的问题在不同社会中可能有不同的解决办法，因此任何研究都要考察全面的情况（包括文化、经济、司法等）。过分关注相似性导致功能主义无法比较差异较大的法律体系中的法律。

二、文化主义及其不足

法律文化学者认为，法律不仅仅是一种解决社会问题或满足社会需要的工具，法律还是一种文化现象。法律是一种表达或传递意义的符号，将人们对世界、正义、秩序、社会问题的看法、情感、态度、理想、信仰表达或传递出来。因此文化主义认为，每个法律体系都是各种决定性因素之特定结合的独特产物，法律因文化的不同而不同，因为每种文化都有其独特的文化，每个法律体系都有其独特的个性。

而文化主义的根本性缺陷在于：第一，认为文化的本质就是“认识力”（即有什么样的文化就能看到什么样的世界）;第二，文化是不可知的，即外人不可能理解自己的文化。其逻辑是，不同的文化属于不同的民族，不同的民族有不同的思想，不同的思想形成不同的大脑，而这是无法消除的，除非成为某个文化的一部分，否则不可能理解也不能认识他者的文化。例如，罗马的某一条法律在法国人看来是一条不好的规定，但罗马人却愿意遵守，使得其得到良好的实行，文化主义者认为法国人永远不能理解罗马人为什么会遵守一条不好的法律，因为“法国人不是罗马人，所以他不能理解这条法律，除非他变成罗马人”。所以，尽管不同的社会生活方式都具有满足一定社会需求的功能，但这些不同的方式在相互之间是不能被理解的，也就不能被借鉴。

三、功能主义与文化主义矛盾的解决途径

（一）正确认识“功能”

功能实际上是两个因素之间由某种功能导致的一种“关系”，即社会運作的元素之间的互动关系，只是要认识到实际中各种元素可能会出问题、会产生冲突而不能正常“功能”，所以功能的基础在于如何认识“社会问题”。比如，人类社会问题是类似的，如夫妻关系、财产关系，但针对同一问题在不同社会出现非正常因素出现时，如一夫一妻制社会不能理解一夫多妻制法律的功能，伊斯兰教社会绝对不能认同英国的同性可以婚姻，而它们本身都是在调解婚姻关系，相同因素产不同的功能，就是因为不同社会对这些元素是否构成“社会问题”的认识不同，而这些认识影响是否产生功能。因此，功能主义的逻辑漏洞需要它重新去思考“社会问题”，文化主义中同一客观事实也可能因为文化的不同而构成不同的社会问题。

（二）正视“文化”的作用

“法律因文化的不同而各不相同”，人类生活中有许多领域，受到道德和伦理评价的影响，而这种评价来源于宗教观点、历史传统、文化发展和民族性等，因此研究不同的法律，也应当对文化进行区分：一些文化体现了人的理智，则可以从功利的角度进行评价，而对于体现人们的本能和精神的文化，就只能从道义的角度去理解，即关注这些文化在其语境下是否具有正当性。比如，研究伊斯兰国家一夫多妻制与我国一夫一妻制时，不能简单的用功利标准说孰好孰坏，而应该考虑道义标准下该文化有在具体社会的独特价值，判断该制度在不同文化背景下是否均构成了“社会问题”。

（三）桥梁的构建——社会问题

功能主义和文化主义的矛盾在于二者的视角不同。对于同样一个事实，功能主义的视角是外在、客观、一般的，而文化主义则是内在、主观、特殊的，所以二者针对同一事实也可能产生不一样的事实判断，而基于不同的事实判断更易产生不同的价值判断，因此二者不是对错的对抗关系，而是片面与完整的关系。

要化解二者的矛盾就要考虑的如何将二者进行融合，即如何构建“社会问题”。首先，确定在不同的社会中有同样或相似的事实（比如不同社会可能都存在一夫多妻、收养关系、同性婚姻等客观事实），再依据各自不同的文化背景（宗教、道德），由“各自的文化如何看待/处理这个事实”来与这个事实结合，看其是否构成“社会问题”，如果均构成社会问题，则具有了可比基础，再考虑这个社会问题是否需要法律来解决，如果均需要法律来解决，则在法律层面再一次形成了比较的可能，成为比较法存在的基础。

由上可知，通过对“社会问题”的重构，能够架起文化主义与功能主义之间的桥梁，使二者不在陷于互相纠缠与纠结之中，而是相互促进、帮助理解。

参考文献：

[1]夏新华.论比较法学研究中的“可比性”[J].湖南师范大学社会科学学报，2019，48（02）：37-45.

[2]郑智航.比较法中功能主义进路的历史演进——一种学术史的考察[J].比较法研究，2016（03）：1-14.

[3]雷安军.比较法的功能主义原则：危机与出路[J].中南大学学报（社会科学版），2014，20（01）：104-107.

作者简介：

王潇禹，四川大学法学院2017级国际法硕士研究生