刑法应当如何打击网络色情直播

陈侃

近年来，随着网络直播的飞速发展，如何净化网络环境愈发成为许多人关注的焦点。众所周知，网络直播中，除了有一些我们喜闻乐见的内容之外，还存在着一部分低俗甚至不堪入目的内容。翻阅过往的报道，我们不难发现，诸如“大尺度直播”“直播造人”等博人眼球的标题屡见不鲜，不断挑战公众的容忍底线。记者近日从上海市金山区人民检察院（以下简称“金山区检察院”）处了解到，该院在前不久就办理过几起类似案件，对网络环境的净化起到了积极的作用。

刷礼物、加粉丝、送福利

今年7月，金山公安在办理一起案件的过程中发现某直播平台存在主播涉黄的行为。在随后的侦查中，办案人员发现，其中一名女主播涉嫌传播淫秽物品牟利罪并将其抓获归案。据了解，该被告人名叫季某某，2017年至2019年间，季某某多次在某直播平台进行直播表演，在此过程中，她通过所谓“刷礼物、加粉丝、送福利”的方式，将一些淫秽视频发送给直播间的观众，并通过平台分成、粉丝红包等途径获利。“事后经鉴定，季某某向粉丝发送的视频中，有30部属于淫秽视频。”承办此案的检察官告诉记者，季某某以牟利为目的，传播淫秽物品的行为已经触犯了我国刑法第363条，应当追究其刑事责任。

今年6月18日，上海市金山区人民法院以传播淫秽物品牟利罪判处季某某拘役6个月，并处罚金人民币2000元。

无独有偶。2018年6月至7月间，被告人罗某某和徐某某在某網络直播平台进行色情直播，在此期间还以“刷礼物、加粉丝、进群送福利”等方式，将一些通过平台赠送过礼物的粉丝拉进两人事先建立好的QQ群内。该群内就有两人事先上传的自拍以及其他淫秽视频。经调查，两人通过此举非法获利人民币2000余元。金山区检察院在受理该案后认为，罗某某和徐某某两人为非法牟取利益，通过网络传播淫秽视频文件多达57个，两个人的行为均触犯了刑法第363条的规定，应当以制作、传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。最终，法院以制作、传播淫秽物品牟利罪判处徐某某和罗某某有期徒刑6个月，并处罚金人民币4000元。

什么是淫秽“物品”

如前文所述，近年来网络直播近乎野蛮的生长已经使其成为了不少人茶余饭后的主要消遣工具。其中自然有不少涉及违法犯罪的行为，上述两起案件就是最明显的例子。但是，在办理类似刑事案件的过程中，在使用刑法手段打击类似行为的过程中，也依然有不少问题值得思考。一般来说，网络直播中出现淫秽的画面或场景主要涉及的是制作、传播淫秽物品牟利罪等罪名。事实上，世界上大多数国家也都在刑法典中明确规定了类似罪名，比如日本刑法典第175条就规定，散发、贩卖或公然陈列猥亵的文书、图画或其他猥亵物的，处两年以下惩役或者二百五十万日元以下罚金或科料。出于贩卖的目的而持有该类物品的，亦同。此处的猥亵物，指的就是淫秽物品。因而，此处首先要讨论的问题在于如何理解“淫秽物品”，比如电子数据信息——网络上的一些淫秽的画面、淫秽的语言是否也属于淫秽物品的范畴。过去，我们往往将传播淫秽物品行为的焦点更多地集中在内容是否属于淫秽的鉴定上。然而，随着时代的发展，不少新载体的出现让我们不得不扩大考量的范围。

其实，关于电子数据信息是否属于淫秽物品，目前被引用较多的是最高人民法院与最高人民检察院于2004年颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释指出，我国刑法第367条第一款所规定的“其他淫秽物品”包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。因而，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯设备终端，利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的;通过声讯电台传播淫秽语音信息的，按制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪论处。但是，该司法解释却在学界引起了不小的争议，许多学者对此提出了不同的意见，比如张明楷教授在其《刑法学》一书中就认为该司法解释的合理性值得研究。在国外，关于类似问题也同样具有不同的看法，以日本为例，该国著名刑法学者西田典之在《日本刑法各论》谈到电脑硬盘是否可以被认定为猥亵物时指出，“由于作为有体物的电脑硬盘本身不具有猥亵性，因而将其认定为猥亵物不仅不自然，也过于取巧。”同时他还认为，既然刑法条文明文规定为猥亵“物”，将“作为信息的图像数据”也包括其中，尽管对结论没有影响，但也超越了解释的限度。

本文认为，即便是相关司法解释的合理性有待进一步讨论，但毫无疑问，电子数据信息依然属于淫秽物品的范畴。这不仅仅是对法理的当然解释，也是法律所倡导的良善价值观的体现。试问，如果网络上流传的一些淫秽的画面、淫秽的语言不属于淫秽物品，那么什么才属于淫秽物品？唯一不同之处仅仅在于载体的变化，然而无论载体如何变化，也不会对其内容评价产生影响。

色情直播是淫秽物品吗

就目前而言，包括上述两起案件在内，大多数网络直播涉黄案件均以“刷礼物、送福利”的方式向粉丝传播淫秽视频。但是，此处还可以引申出另一个问题，如果只是单纯的网络色情直播，那么在此过程中的“淫秽视频”，亦即色情直播本身是否可以等同于我们常说的淫秽物品。关于这一点，同样存在一些争议。金山区人民检察院第一检察部的检察官助理梁珍就认为，网络淫秽视频直播案件中的“淫秽视频”和“淫秽物品”不同。其理由是，前者是现实生活中真实的淫秽活动经由电子科技转化后由连续电子流呈现出的淫秽内容，是不可复制的。只有通过边播边录或者在整个淫秽内容播放完毕之后形成的淫秽视频文件才能称之为“淫秽物品”。换言之，只有对这些后续保存下来的淫秽视频文件进行复制传播的行为，才可能构成传播淫秽物品牟利罪。持相同观点的还有已故的著名学者邱兴隆，他认为，一旦把行为人的身体或者动作理解为淫秽物品，那么行为人的行为便既构成犯罪的主体，又构成犯罪的对象，这样也势必会混淆两者的界限。