时代发展视野中的人身危险性与社会危害性认知

李汉军

刑法基本原则，不仅具有价值上的统领地位，而且对具体的刑法制度发挥着直接的贯穿作用。其中的每一个原则，都有非常现实的意义。我选择人身危险性与社会危险性这个话题，是因为我最近在思考刑法发展过程中的时代性特征时，确实对其有感而发。谈到人身危险性和社会危害性，其关系是一个比较让人头疼的问题。社会危害性本来是中国传统刑法学的一个基石性概念，这在储槐植教授《善待社会危害性》一文里有明确的定性，很多老师的文章里头也有提及。但曾经有一段时间，社会危害性的地位有一些动摇。主要争议是其和刑事违法性的关系。我觉得这个方面是比较容易理顺的，无论是作为犯罪概念的要素，还是作为犯罪构成体系的要素，无论是在四要件体系还是三阶层体系，社会危害性都是出罪入罪体系中的问题，遭受到的不是一种致命性的质疑，所以说社会危害性概念的地位，还是稳固的。

但是，当谈到社会危害性和人身危险性的关系时，我反倒觉得有点麻烦。因为从性质上来讲，不像社会危害性与刑事违法性的关系，可以归结为一个实质与形式的关系，或者别的什么关系，可以辩证地用认识论去解释。但事实上，社会危害性和人身危险性确实是两个不同的内容，一个是已然的事实，一个是预测性的判断。在这种情况下，只能从时代发展的视角，寻求一些规律性的东西。

这里的时代性，首先是刑法发展的时代性。传统刑法时代，或者说古典刑法时代，在刑事古典学派思维之下，因为刑法的评价手段，最后体现到法律后果层面，其实就是以刑罚为中心的评价体系。在罪刑法定原则的约束之下，罪责刑相适应的评价依据，都是对已有行为的评价。在这个前提下，如果想在定罪量刑中加入人身危险因素的考虑，只能作为社会危害性要素的一种辅助判断，或者是一种完善、一种补充，充其量是一种修正，最终只能在量刑中体现。这显然不是一种质的，而是一种量的东西。在这种情况下，社会危害性是一个具有统治性的、占主导地位的概念，在其之下可以有一定的空间，对人身危险性概念进行一些拓展。

但是，我们现在面临另外一个局面，法定犯时代的到来。今天童建明副检察长讲到一个很重要的现象，就是犯罪数据统计中，出现醉驾超过盗窃的情况，我虽然不宜太夸张地说成是划时代的变化，但确实是一个很重要的象征。这是刑法社会管理功能的强化，应对那些典型的传统犯罪，杀人放火等是一个时代，而对社会危险的风险控制，包括社会行为的管理，刑法已经是一个多方位的体系，不再是单一手段的处置机制，这是一个新的时代。

对醉驾这种行为的惩治，不管是从抽象危险，还是从具体危险去判断，刑法主要是为了社会的安定。这个例子，虽然不是很典型，但是在讨论人身危险性问题的時候，确实表明人身危险性这个概念已经随着科学发展，进入到我们的生活。

人身危险性概念进入刑法视野，是新派即刑事实证学派的功劳。该学派用科学的方法去研究犯罪问题，曾经一度给刑事古典学派的理论造成冲击，在刑法史上形成巨大的影响，在一些国家的某些领域里，就有过成功的样例。但其始终不能战胜古典的建立在三大基本原则基础上的刑法，最终还要回到法治的角度去用刑罚衡量。这就需要从社会管理的视角去看人身危险。

还有一个很重要的变化，就是信息时代科技的进步。信息科技的进步使得评估人身危险性的方法，比原来更科学。虽然刑事实证学派一开始也打着科学的旗号，提出天生犯罪人论的论断，但后来被证伪，并不真正科学。现在建立在大数据分析等基础上的科技体系，在社会管理层面，对人身危险性的测定评估，提供了更多的可能性。在这样的情况下，对人身危险性的评价，理应成为罪责刑相适应原则之下的一个重要内容，人身危险性地位也可以显著提升，不仅可以成为量刑的评价因素，而且还可以成为定罪的判断要素。